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刑法的渊源和限制

楼杰科（译）


第01章 刑法的渊源和限制
概述
自从该隐杀死亚伯以来（即使不是从亚当和夏娃吃苹果以来），社会就必须来处理那些实施可能是“过错”行为的人。行为是过错行为的后果可能仅仅是固有的。但是，有些过错行为似乎比其他过错行为更恶劣。因此，违约或者指责他人可能是过错行为，但是凶杀，强奸，伤害等行为可能是“真正”的过错行为。如果某具体行为被公认为是“真正”的过错行为，那么就需要法律来惩治这类行为。有些行为会受到刑事处罚，另外那些被立法机关视为较轻的危害行为，由法律体系中的民法部分予以处理。本书只是阐述什么行为构成犯罪和如何用“刑法”处罚。
美国刑法主要有三个渊源：（1）普通法，（2）制定法，以及（3）宪法。其中，从人们现在已经接受除非行为先前为立法者所禁止否则惩罚行为人就是违宪的观点以来，最重要的渊源就是制定法。尽管如此，解释刑法条文的依据还是具有800年历史的普通法原则，这就违反了由合宪性原则所形成的较现代的约束。刑法还受到进一步的限制：自从多数刑法由法条组成以来，法院已经最大限度的建立了法条解释，有些源于宪法，其他一些则不是。其中，最重要的已经验证，包括避免含糊原则和宽容规则。
最后，本章要简略地探究要求控方超过合理怀疑地说服陪审团被告有罪的程序限制。正象超过合理怀疑标准的重要性一样，它的清晰度（articulation）是最高法院为什么认为该标准为宪法所要求的理由。

刑法的渊源
作为刑法渊源的普通法
早期英国习惯宣称有七大重罪：严重伤害罪，凶杀罪，强奸罪，盗窃罪，入室盗窃罪，纵火罪，以及抢劫罪。其他所有的犯罪都是轻罪。这些分类之所以被称为普通法是因为它们被一般地划分。
“普通法”一词通常仅指法官法，尤其是在侵权行为法和合同法领域。但是，立法机关早就注意界定犯罪；因此，在刑法领域，“普通法”一词具体体现了制定法，法官法以及有关制定法的司法解释。法院在19世纪时还有“创制”罪行的权力，并且即使在今天有些地方仍旧存在。
最初，英国法把所有的伤害，凶杀除外，作为对私人的伤害，可以赔偿解决。如果受害方接受赔偿，那么被告也就不受刑事制裁。但在诺曼征服英国后，新的国王不愿意把这样的决定掌握在私人手中，并且旨在通过惩罚犯罪从而对此等行为确立他们自己的权力。虽然侵权行为（可赔偿的行为）和犯罪（可惩罚的行为）之间的分歧始于800多年前，并且经过数世纪后最终完成，但即使在今天许多构成犯罪的行为也常常是侵权行为。因此，仍旧有助于侵权行为的普通法规则与犯罪的普通法规则作比较，前者的主要问题是对受害人的赔偿，后者的唯一问题是惩罚被告。当你通读本书后你应该把这些比较牢记于心。

立法渊源
当侵权行为程序与犯罪程序（以及补救）分开时，立法机关的地位就得到了提升。英国的议会将普通法犯罪法典化——开始时慢慢地，后来就迅速地——将重罪扩展为超过原先的七个。在美国，立法机关仍在通过制定法来主导界定犯罪，理由是保护公民太重要致使不能由普通法的法官逐渐发展。
政治理论上，民主国家的立法机关至少应该是占主导的，即使不是唯一的，刑法渊源。刑法在一定程度上体现着社会的道德感，立法机关，作为选举产生的最民主的机构，应该是有优势的。法官，通常是被委任的，应该服从于立法机关；即使在法官由选举产生的情况下，他们也常常不为公众所评论。
但是，制定法可能是含糊的。它通常不是在一定时期写明的某项规定，而是说明相对较短时间内已经考虑的一些问题。希望立法机关只是考虑诉讼中的具体问题是不现实的。而且无论多么审慎地撰写，英国的制定法仍旧已模糊性和晦涩著称。因此，制定法的司法解释便不可或缺。
普通法（由法院发展）和制定法（由国会发展）之间的关系是互动的。美国法官不能再“创制”罪行，因为他们的英国先辈早已创制（见第10章的（盗窃罪）和第13章的（共谋罪））。除非行为被制定法禁止否则就没有犯罪也已是人们公认的原则。还有，法院可以扩张或限制解释制定法，因而可有效地扩大或缩小成文刑法的范围。

作为刑法渊源的《模范刑法典》
在我们的联邦体制中，各州有权在宪法范围内自由地发展自己的普通法和制定法。因此，州和联邦立法机关颁布不同的制定法，法院也各自解释英国的普通法原则。结果，美国刑法，虽然有共同基础，但也十分不同。1960年以前，就很难说“合众国刑法”。
1962年美国法学会（ALI），这个由杰出的律师，法官和学者组成的民间组织，编制了《模范刑法典》，意在作为立法以供各州采纳或不予适用。自从1962年《模范刑法典》公布以来，已有超过35个州全部或部分采纳《模范刑法典》。由于已为普遍接受，因此考查当前刑法时就不能忽视《模范刑法典》。本书对模范刑法典的原则与先前的法律原则作了比较。那些早先的原则，无论是制定法的还是普通法的，在此通称为“普通法”。但是，应该注意——我们是用ALI编制的《模范刑法典》作比较。没有一个州精确地采纳ALI建议的《模范刑法典》，许多司法区（最主要的是，联邦刑法典和加利福尼亚刑法典）仍旧完全没有采纳《模范刑法典》。因此，虽然《模范刑法典》是“美国刑法”可能是一般事实，但一些特殊的规定可能不是特定司法区的“刑法”。还有，即使在那些没有颁布《模范刑法典》的州，法院有时也会参照《模范刑法典》以此作为指导，因为它被认为体现了审慎而中立地解释刑法的原则。

宪法渊源和限制
你在宪法课中看到的许多判决是刑事案例。在此意义上讲，许多《人权法案》中的宪法保障直接制约了立法政策。因此，依据第一修正案，国会和州立法机关不能通过任何限制言论自由，宗教信仰自由，或出版自由的法律（包括刑法）。除这些公认的宪法权利外，最近30年的判决已经承认了“隐私权”，并且立法机关不能侵犯。最高法院依据该理论对著名的Roe v. Wade，410U.S.113（1973）案作出了判决。虽然在程序上该案是民事问题，但是它认为各州不能在刑事上惩罚堕胎者或被堕胎者。同样地，Bower v. Hardwick，478U.S.186（1986）案，是禁止实施刑事法律的民事诉讼。然而，法院认为隐私权并不禁止各州在刑事上惩罚同性的鸡奸行为。
这些权利的正确轮廓，包括隐私权在内，并不清晰。尽管如此，每一个宪法权利都提醒我们刑法不仅是种惩罚手段——刑法原则也保护那些实施的行为不直接属于犯罪的明确含义内的人。
最后一点——没有一条原则要求回答某些特定行为犯罪化是否明智的问题。有关所谓“无被害人”的冲突就是一例。另外就是企图利用刑法来改变令人厌恶的行为——例如，惩罚吸毒的母亲将毒性“传染”给未出生的婴儿。见Johnson v. State，602So.2d1288（Fla.1992）。
普通法犯罪的主要学说有时被认为是政府正确行使职权的“基础”，因此有人建议至少在该领域应对立法机关设置一些宪法限制。因此，有些州法院认为刑法条文不要求控方证明被告实施了自愿行为或有犯罪心理（所有普通法犯罪的要件）违反了宪法限制。虽然这样的主张很少，但是这种宪法限制的黯然存在极大地影响了法院解释和适用法条的方法。法院想要避免来决定模棱两可的法条是否合宪从而可以运用宽容原则或公平注意要件（见下）。
虽然确实只有立法机关可以界定犯罪，但是在刑法领域立法权受到的制约要多于其他法律领域，在刑法领域，法院更加服从立法意见。刑法运用的制裁是否是唯一的（见第2章论惩罚）尚不清楚。但是，认识三种渊源——普通法，制定法，宪法规则的相互关系——是理解美国刑法的根本。

刑法的限制
宽容的刑法不应让人们猜测刑法是否禁止他们的行为，或者如果禁止，那么法律所指何事。同样地，警察，作为法律的执行者，应无权决定刑法包括哪些行为。最后，审理法院和上诉法院必须知道刑法以便在案件中可以公正一致的适用。
包括合法性原则，“避免含糊”的宪法原则，宽容原则在内的七大原则将来说明这些问题。合法性原则是指任何人因其所实施的行为而被定罪和受到惩罚之前，其行为都必须有法律明确地禁止。避免含糊的宪法原则要求刑法必须足够明确以便正常人可以清楚地知道自己的法律义务。宽容原则要求法院严格解释刑法条文，以有利于被告的方式解决疑点问题。

合法性原则
英格兰的普通法
制定新罪的普通法方法事实上停止于19世纪中期，现在多数（虽然不是全部）美国立法机关已经明确地废除了普通法犯罪。尽管如此，英国的法官有时仍旧用普通法犯罪来处理那些未被刑法条文明确包含在内的新情况。
因此，在Shaw v. Direction of Prosecution案中，被告出版“女士向导”手册，含有妓女的姓名，照片，地址，电话号码，和其他用户信息。卖淫本身不是犯罪，但公开教唆卖淫则是。上议院维持了对被告的“共谋腐化公共道德”罪，即使没有刑法条文禁止出版这样的向导手册。 Simonds子爵概括法院：
有权实现最高的基本刑法目的，从而不仅维护社会安全和秩序，也维护国家的道德利益……他们有义务保护社会免受更加隐蔽的侵害，因为这些侵害是新异的并且社会对此尚无准备……这样的情况将是稀少的，因为当足够引起注意时议会就不能缓慢地立法。但是漏洞存在并且将永远存在，因为没有人能预见到可以破坏社会秩序的所有恶行。

美国的普通法
早期殖民者带来了英格兰的普通法和成文法，包括民事的和刑事的。因此，多数州有普通法犯罪。许多州在19世纪颁布了含有很多成文法的刑法典。在有些州普通法犯罪实际上被具体的成文法所取代；在其他州，普通法得到了保留。

普通法犯罪的优点和缺陷
普通法犯罪有若干优点。如Simonds子爵所述，它们保证刑法可以惩罚危害行为，即使立法机关颁布的生效的刑法条文未能预见这种行为的发生。它们也可以弥补可能导致更大危害的刑法抽象性漏洞。普通法犯罪具有灵活性，可以适用于未被预见的新情况。
但是，普通法也有严重的缺陷。第一，除非有明确的先例可适用，否则个人就不能预见到其期望的行为是合法的还是犯罪。只有当法院使用类推的方法或者参照其他司法区的案件在事实发生后作出裁决时，被告才可能知道其是否是实施了犯罪，即使遵纪守法的人也必须对其行为自担风险。Shaw案的被告发现自己就处在这种情况。面对不确定性，许多人可能不冒险实施不会宣告为犯罪的行为并且还可能是具有社会意义的行为。
财政部


会计人员继续教育暂行规定
1998年1月23日，财政部


第一章 总则
第一条 为了建立和完善与社会主义市场经济要求相适应的会计人员继续教育制度，规范会计人员继续教育工作，促进我国会计工作水平的提高，根据《中华人民共和国会计法》等有关规定，制定本规定。
第二条 会计人员继续教育是会计管理工作的一个组成部分，是会计队伍建设的重要内容。
第三条 会计人员继续教育以建设有中国特色的社会主义理论为指导，从社会主义市场经济建设的实际需要出发，服务于社会主义市场经济建设。
第四条 会计人员继续教育的主要任务是以提高会计人员政治素质、业务能力、职业道德水平，使其知识和技能不断得到更新、补充、拓展和提高。
第五条 会计人员继续教育的对象为在职会计人员，具体包括在国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织从事会计工作并已取得会计证的会计人员。
第六条 会计人员继续教育分为高级、中级、初级三个级别，即高级会计人员继续教育、中级会计人员继续教育和初级会计人员继续教育。
（一）高级会计人员继续教育的对象包括已取得或受聘高级会计专业技术资格（职称）及具备相当水平的会计人员；
（二）中级会计人员继续教育的对象包括已取得或受聘中级会计专业技术资格（职称）及具备相当水平的会计人员；
（三）初级会计人员继续教育的对象包括已取得或受聘初级会计专业技术资格（职称）和已取得会计证但未取得或受聘初级会计专业技术资格（职称）的会计人员。

第二章 继续教育的内容和形式
第七条 会计人员继续教育内容应坚持联系实际、讲求实效、学以致用的原则。
会计人员继续教育主要内容包括：
（一）会计理论与实务；
（二）财务、会计法规制度；
（三）会计职业道德规范；
（四）其他相关知识；
（五）其他相关法规制度。
第八条 会计人员继续教育包括接受培训和自学两种形式。
（一）培训形式包括：
1．财政部门会计管理机构组织的培训；
2．财政部门会计管理机构批准设立的培训点举办的培训；
3．省级以上业务主管部门举办的业务培训；
4．正在普通院校或成人院校接受国家承认的会计专业学历教育；
5．财政部门会计管理机构认可的其他形式。
（二）自学形式包括：
1．部门或单位自行组织的业务学习、岗位培训；
2．承担会计专业课题研究，并取得研究成果；
3．参加上一级别会计专业技术资格考试；
4．财政部门会计管理机构认可的其他形式。
第九条 高级会计人员继续教育和中级会计人员继续教育的时间每年累计不少于68小时，其中接受培训时间每年累计不少于20小时，自学时间每年累计不少于48小时。初级会计人员继续教育的时间每年累计不少于72小时，其中接受培训时间每年累计不少于24小时，自学时间每年累计不少于48小时。
承担会计专业课题研究、参加上一级别会计专业技术资格考试等自学形式需要折算自学小时的折算方法，由各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门会计管理机构制定。
第十条 有下列情况之一的会计人员，其继续教育时间可以顺延，在下一年度一并完成规定的继续教育时间：
（一）年度内在境外工作超过六个月的；
（二）年度内病假超过六个月的；
（三）生育；
（四）其他情况。
有上述情况的会计人员由个人提出书面申请，单位证明，经财政部门会计管理机构审核后确认。

第三章 继续教育的组织与实施
第十一条 会计人员继续教育实行统一规划、分级管理的原则。
第十二条 财政部负责全国会计人员继续教育的管理工作。
（一）制定全国会计人员继续教育制度、规定、办法；
（二）制定全国会计人员继续教育科目指南或培训大纲；
（三）编写或推荐全国会计人员继续教育教材或资料；
（四）组织全国性会计人员继续教育活动；
（五）指导、检查各地区继续教育工作。
第十三条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）负责本地区会计人员继续教育的组织管理工作。
（一）制定本地区会计人员继续教育实施办法；
（二）制定本地区会计人员继续教育规划，并组织实施；
（三）组织开展本地区会计人员继续教育活动；
（四）在使用财政部统一编写或推荐的全国会计人员继续教育教材或资料的基础上，报经财政部同意后，可结合本地区的实际需要，补充编写或推荐适合本地区特点的会计人员继续教育教材或资料；
（五）指导、检查本地区继续教育工作。
第十四条 财政部门应该注意发挥高等院校、科研院所和会计学术组织等社会教育资源在会计人员继续教育中的作用，鼓励、支持其开展和参与会计人员继续教育工作，逐步建立与本地区会计人员继续教育任务相适应的会计人员继续教育网络。
第十五条 为了保证会计人员继续教育培训工作健康有序进行，实行《会计人员继续教育培训许可证》制度。
（一）凡从事会计人员继续教育培训的单位均须提出申请，财政部门会计管理机构审批。经审核批准设立的会计人员继续教育培训单位，财政部门会计管理机构核发《会计人员继续教育许可证》。持有《会计人员继续教育培训许可证》的单位在有效期内承担相应的培训任务，履行相应的责任，并接受财政部门会计管理机构指导、监督和检查。
（二）开展高级会计人员继续教育的培训单位由省级财政部门会计管理机构审批；开展中级会计人员继续教育的培训单位由省级或地、市级财政部门会计管理机构审批；开展初级会计人员继续教育的培训单位由地、市级财政部门会计管理机构审批。财政部门会计管理机构应将批准设立的培训单位定期向社会公布。
第十六条 会计人员继续教育培训单位是会计人员接受继续教育的重要场所。培训单位应具备以下条件：
（一）具备与承担培训工作相适应的教学场所和设施；
（二）拥有与承担培训工作相适应的师资队伍和管理力量；
（三）能够完成所承担的培训任务，保证培训质量；
培训单位的具体条件由各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门会计管理机构制定。
第十七条从事会计人员继续教育培训的教学人员，应具备较高的专业知识和技能。
（一）承担高级会计人员继续教育培训任务的教学人员，一般应具备教授职称或高级专业技术职称（资格）以及相应水平的政府公务员；
（二）承担中级会计人员继续教育培训任务的教学人员，一般应具备副教授以上（含副教授）职称或高级专业技术职称（资格）以及相应水平的政府公务员；
（三）承担初级会计人员继续教育培训任务的教学人员，一般应具讲师以上（含讲师）职称或中级以上（含中级）专业技术职称（资格）以及相应水平的政府公务员。
第十八条 各地财政部门应根据本地区的实际情况商物价管理部门制定本地区统一的继续教育培训收费标准。各培训单位要严格执行规定的收费标准。
第十九条 各部门和单位应鼓励和支持会计人员按规定接受继续教育培训，保证会计人员参加继续教育的时间和其他必要条件，并根据有关规定确定继续教育内容，开展业务学习和岗位培训。
第二十条 会计人员应遵守继续教育的有关规定，积极参加继续教育活动，按规定完成年度学习任务。

第四章 继续教育的检查与考核
第二十一条 按照教育、考核、使用相结合的原则，建立会计人员继续教育检查与考核制度。
第二十二条 财政部门会计管理机构应定期对批准设立的会计人员继续教育培训单位的培训工作进行检查、考核和评估。对不遵守有关制度规定，擅自提高收费标准，教学质量低下，教学管理混乱的培训单位，取消其从事会计人员继续教育培训资格，收回其《会计人员继续教育培训许可证》。
第二十三条 会计人员继续教育实行定期检查制度，原则上两年一次。
第二十四条 财政部门会计管理机构应建立高级、中级、初级会计人员继续教育档案，制发《会计人员继续教育手册》，对会计人员继续教育情况予以记录并加盖继续教育印章，同时在会计人员继续教育档案中记载。
（一）会计人员接受培训情况由培训单位出具证明，包括培训内容、培训日期、累计培训小时数等，经财政部门会计管理机构审核后确认。
（二）会计人员自学情况由会计人员、会计人员所在单位以及有关单位提供证明，经财政部门会计管理机构审核后确认，有的自学形式需按有关规定折算自学小时后确认。
第二十五条 按规定应参加而未参加继续教育的会计人员，除第十条列示的情况外，财政部门会计管理机构及会计人员所在单位应督促其接受继续教育。
（一）年度内未接受继续教育或未按有关规定完成继续教育时间的会计人员，如无正当理由的，予以警告。
（二）连续二年未接受继续教育或连续二年未按有关规定完成继续教育时间的会计人员，不予办理会计证年检，不得参加上一档次会计专业技术资格考试或高级会计师资格评审，不得参加先进会计工作者评选，财政部门不予颁发会计人员荣誉证书；会计人员所在单位负有责任的，其单位不得申请会计基础工作规范化资格。
（三）连续三年未接受继续教育或连续三年未按有关规定完成继续教育时间的会计人员，由省级财政部门作出或建议作出取消其会计证、会计专业技术资格（职称）、会计人员所在单位会计基础工作规范化证书的决定。
（四）被取消会计证、会计专业技术资格（职称）、会计基础工作规范化证书的会计人员和单位，二年内（含二年）不得重新参加会计证考试、会计专业技术资格（职称）考试或评审、申请会计基础工作规范化资格。如在二年后想重新获得会计证、会计专业技术资格（职称）、会计基础工作规范化证书，须经省级财政部门批准后才能重新参加会计证、会计专业技术资格（职称）考试（评审）或申请会计基础工作规范化资格。

第五章 附则
第二十六条 本规定由财政部负责解释。
第二十七条 本规定自1998年7月1日起试行。