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关于印发化妆品行政许可检验管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:32:56  浏览:8942   来源:法律资料网
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关于印发化妆品行政许可检验管理办法的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发化妆品行政许可检验管理办法的通知

国食药监许[2010]82号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局),有关单位:

  现将《化妆品行政许可检验管理办法》印发你们,请遵照执行。


  附件:化妆品行政许可检验规范


                            国家食品药品监督管理局
                             二○一○年二月十一日


              化妆品行政许可检验管理办法


                 第一章 总 则

  第一条 为规范化妆品行政许可检验工作,保证化妆品行政许可检验工作公开、公平、公正、科学,制定本办法。

  第二条 本办法适用于化妆品行政许可检验工作的监督管理。

  第三条 本办法所称化妆品行政许可检验(以下称许可检验)是指依据《中华人民共和国行政许可法》、《化妆品卫生监督条例》及有关法规和规章,在国家食品药品监督管理局实施化妆品行政许可前,化妆品行政许可检验机构(以下称许可检验机构)根据化妆品生产企业提出的许可检验申请所进行的化妆品卫生安全性或人体安全性检验。

  第四条 国家食品药品监督管理局负责许可检验工作的监督管理。

  第五条 许可检验机构应当依法取得许可检验机构认定资格(以下称认定资格),并根据国家有关法律法规和标准规范的要求以及本办法的规定,开展许可检验工作,提供准确的化妆品行政许可检验报告(以下称检验报告)。
  许可检验机构和检验人对出具的检验报告负责,并承担相应的法律责任。

  第六条 许可检验机构及其检验人从事许可检验工作,应当尊重科学、恪守职业道德,并保证出具的检验报告客观、公正和准确。

  第七条 省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门(以下称省级食品药品监督管理部门)进行产品抽样时,应当保证抽样的代表性,抽样过程不得影响所抽样品的质量。

第二章 申请与受理

  第八条 申请许可检验的化妆品生产企业(以下称申请企业)申请国产特殊用途化妆品许可检验的,应当向实际生产企业所在地的省级食品药品监督管理部门提出抽样申请。
  省级食品药品监督管理部门在收到抽样申请后,应当按照国家食品药品监督管理局有关规定及时派员到实际生产企业试制现场进行抽样并封样,同时填写产品抽样单。
  申请企业应当将封样和产品抽样单一并提交许可检验机构。

  第九条 申请企业应当按照本办法及《化妆品行政许可检验规范》(以下称《检验规范》)的有关要求,向许可检验机构提交许可检验申请表及有关资料,国产特殊用途化妆品提供封样样品、进口化妆品提供未启封的市售样品,并按有关规定缴纳许可检验费用。

  第十条 许可检验机构应当按照《检验规范》的要求,对检验样品和有关资料进行审核,符合要求的,出具化妆品行政许可检验受理通知书(以下称检验受理通知书),进行许可检验受理编号,并与申请企业签订协议书。

  第十一条 许可检验受理编号是许可检验的唯一编号,应当与检验受理通知书、检验报告、检验样品的编号一致。


                第三章 检验与报告

  第十二条 许可检验机构应当按照《检验规范》的要求进行检验,检验方法应当符合国家有关法律法规和标准规范的要求。

  第十三条 申请企业应当按照与许可检验机构签订协议书中约定的检验样品数量送检样品。
  许可检验机构应当按照与许可检验机构签订协议书中约定的时限完成许可检验项目,并出具检验报告。

  第十四条 申请企业对检验结果有异议的,可向原许可检验机构提出复核申请,原许可检验机构应当按照与申请企业签订协议书中约定的条款处理。
  经复核后对原检验报告有实质性修改的,应当重新出具检验报告并说明理由。国家食品药品监督管理局根据具体情况研判是否需要第三方许可检验机构对检验结果进行最终确认。
  第四章 质量管理

  第十五条 许可检验机构应当设置独立的质量管理部门,明确质量管理人员的职责,建立有效运行的质量管理体系。

  第十六条 许可检验机构应当建立有效的许可检验工作考核和人员培训管理制度。检验技术人员及管理人员应当掌握相关的法律法规和政策,检验技术人员应当熟练掌握许可检验的标准规范、检验方法等专业知识。

  第十七条 许可检验机构的环境以及使用的仪器设备应当符合相关标准规范的要求,仪器设备应当保证良好运行。

  第十八条 许可检验机构应当保证许可检验质量控制工作的有效性,对质量控制过程进行记录,并定期评价质量控制体系运行情况。


               第五章 样品与档案管理

  第十九条 许可检验机构应当有专门负责样品保管的部门,并具有符合样品储存条件的场所。
  样品的留存期限为出具检验报告之日起24个月。对超过留存期限的样品经许可检验机构负责人批准后自行销毁,处理时不得污染环境。留样的处理应当有详细记录。

  第二十条 许可检验机构应当具有符合档案存放条件的场所,并设专人管理。
  许可检验机构应当建立许可检验档案资料整理、保存、查阅、使用和销毁等管理制度。
  许可检验档案资料的保存期限不少于六年。超过保存期限的许可检验档案资料的销毁应当按规定的程序经许可检验机构负责人批准后进行,并作相关记录。检验报告及重要档案资料的电子文档应当长期保存。

  第二十一条 许可检验档案资料应当包括产品抽样单、许可检验申请表、检验受理通知书、检验样品交接及检验流程记录、检验原始记录、检验报告、存档检验报告,以及申请企业提交的产品配方、使用说明书等其他与该产品许可检验相关的资料。
  第六章 保密与信息化管理

  第二十二条 许可检验机构应当建立完善的保密工作制度,对申请企业提交的资料负有保密责任。

  第二十三条 鼓励许可检验机构利用计算机系统对许可检验的全过程进行管理。

  第二十四条 许可检验机构应当公布许可检验收费标准、检验期限、复核处理和投诉程序。

  第二十五条 许可检验机构应当按照国家食品药品监督管理局的有关要求提供相关信息,包括许可检验工作年报和月报。年报和月报内容按照《检验规范》相关要求填写。


                第七章 监督检查

  第二十六条 国家食品药品监督管理局组织对许可检验机构的许可检验工作进行不定期监督检查和专项现场核查,主要检查内容包括:
  (一)检验场所是否符合相关要求;
  (二)仪器设备是否定期校验,性能是否完好;
  (三)检验技术人员是否定期参加培训,是否有不符合相关要求上岗的行为;
  (四)质量管理体系是否符合相关要求,是否保证其正常运行;
  (五)检验技术人员或管理人员是否有违法、违规或其他影响许可检验质量的行为;
  (六)许可检验工作的开展情况。

  第二十七条 对未按照规定进行许可检验或许可检验过程中出现差错事故的许可检验机构,国家食品药品监督管理局视情节轻重给予警告,责令限期整改。对上述情节严重、逾期未整改或弄虚作假的,取消其认定资格。

  第二十八条 任何单位和个人对许可检验机构检验工作中的违法违规行为,有权向国家食品药品监督管理局举报,国家食品药品监督管理局应当及时调查处理,并为举报人保密。
第八章 附 则

  第二十九条 国家食品药品监督管理局可根据化妆品安全检验工作需要,新增检验项目或方法,并及时予以公布。

  第三十条 本办法由国家食品药品监督管理局负责解释。

  第三十一条 本办法自发布之日起施行。此前发布的相关文件与本办法不一致的,按本办法执行。


附件:
              化妆品行政许可检验规范


                 第一章 总 则

  第一条 为规范化妆品行政许可检验行为,依据《化妆品行政许可检验管理办法》(以下称《检验管理办法》),制定本规范。

  第二条 本规范规定了化妆品行政许可检验(以下称许可检验)的产品抽样、检验申请、检验受理、样品检验、检验项目和检验报告编制等内容。
本规范适用于化妆品新原料使用、国产特殊用途化妆品生产和化妆品首次进口等的许可检验工作。

  第三条 国家食品药品监督管理局认定的化妆品行政许可检验机构(以下称许可检验机构)承担本规范规定的许可检验工作,并承担相应的法律责任。
第二章 申请与受理

  第四条 申请国产特殊用途化妆品许可检验的化妆品生产企业,应当向实际生产企业所在地的省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门(以下称省级食品药品监督管理部门)提出抽样申请。
  省级食品药品监督管理部门在收到抽样申请后,应当及时委派2名以上抽样人员到实际生产企业试制现场,随机抽取同一名称、同一生产日期/批号样品,并用封签封样,填写产品抽样单(见表1)。抽取样品的数量由申请企业确定。
  抽样人员、申请企业的授权负责人应当在封签、产品抽样单上签字,注明日期,并加盖省级食品药品监督管理部门印章和申请企业公章。
  产品抽样单一式三份,一份省级食品药品监督管理部门留存,二份交申请化妆品行政许可检验的生产企业(以下称申请企业)。

  第五条 申请企业应当向许可检验机构提出申请,填写许可检验申请表(以下称检验申请表,见表2)。同时,国产特殊用途化妆品应当提供封样样品、产品抽样单及有关资料,进口化妆品应当提供未启封的市售样品及有关资料。检验申请表和样品需经许可检验机构确认。检验申请表一式二份,一份许可检验机构留存,一份随化妆品行政许可检验报告(以下称检验报告)由申请企业提交国家食品药品监督管理局行政受理机构。

  第六条 申请企业应当根据本规范第四章的要求确定检验项目。
  微生物检验项目、卫生化学检验项目、毒理学试验项目应当在同一个卫生安全性许可检验机构申请检验;人体安全性检验项目应当在同一个人体安全性许可检验机构申请检验。

  第七条 申请企业应当一次性提供卫生安全性、人体安全性及其他特殊检测项目所需包装完整的样品,同时提交产品配方、中文说明书等许可检验所需资料。申请企业对提交的样品和资料负责。

  第八条 许可检验机构应当设置专门受理部门并指定专人负责许可检验申请受理工作。对样品及有关资料进行接收、登记、标识、审核、流转,并建立程序,保存相关记录,保证样品在许可检验机构内的传递安全。

  第九条 受理许可检验申请时应当对产品抽样单、检验申请表、样品及有关资料进行审核,并在产品配方、中文说明书上加盖印章。符合要求的,进行检验受理编号并出具化妆品行政许可检验受理通知书(以下称检验受理通知书,见表3);不符合要求的,应当及时以书面或适当方式告知申请企业,并说明理由。检验受理通知书一式二份,一份许可检验机构留存,一份交申请企业,并由申请企业随检验报告提交国家食品药品监督管理局行政受理机构。检验受理通知书应当加盖许可检验机构公章。

  第十条 检验受理编号是许可检验的唯一编号,应当与检验受理通知书、检验报告、检验样品编号一致。检验受理编号应当采用汉语拼音大写加阿拉伯数字,编码共14位,如GT001200900001。
  (一)前2位:化妆品类别代号(GT表示国产特殊用途化妆品,JT表示进口特殊用途化妆品,JF表示进口非特殊用途化妆品,XY表示化妆品新原料);
  (二)第3位至第5位:许可检验机构编号;
  (三)第6位至第9位:许可检验受理的年份号;
  (四)第10位至第14位:许可检验机构受理化妆品样品顺序编号。

  第十一条 首个受理许可检验申请的许可检验机构,负责对需送往其他许可检验机构的同一名称、同一生产日期/批号的样品进行封样(国产特殊用途化妆品除外),并附上检验申请表和检验受理通知书复印件,同时负责对申请企业需提交国家食品药品监督管理局行政受理机构的同一名称、同一生产日期/批号的样品进行封样(国产特殊用途化妆品除外)。
  第十二条 许可检验机构应当按照有关规定收费,并出具法定收费凭证。
第三章 样品检验

  第十三条 检验前,检验人员应当对检验样品的完整性进行检查。许可检验过程中应当记录样品的使用情况,并保存相关记录。

  第十四条 许可检验机构应当按照规定的检验项目和方法进行样品检验。

  第十五条 检验结果应当真实、准确。检验原始记录应当真实、规范、完整,并按有关规定保存。

  第十六条 许可检验机构应当设置专门的样品存放场所并指定专人负责保存许可检验用样品。
  样品应当妥善保管,分类存放,标识清楚,以其所在位置和标识来区别样品的“待检”、“在检”、“已检”的状态。对有特殊要求的样品,应当采取相应的措施,保证样品的存放符合相应要求。
  样品留存期限为出具检验报告之日起24个月。

  第十七条 许可检验机构应当于每月10日前向国家食品药品监督管理局提交上月发出许可检验报告月报信息表(文字版一份,并附电子版,见表4-6),并应当每年向国家食品药品监督管理局提交许可检验工作年报(见表7)。


                第四章 检验项目

  第十八条 申请企业提出检验申请时应当按本规范要求提供同一名称、同一生产日期/批号的样品,并确定相应的检验项目(见表8-13)。

  第十九条 检验项目分微生物检验项目、卫生化学检验项目、毒理学试验项目、人体安全性检验项目以及防晒化妆品防晒效果人体试验项目。

  第二十条 不同包装类型的样品,应当按照以下规定进行检验:
  (一)一个样品包装内有两个以上独立小包装或分隔(如粉饼、眼影、腮红等),且只有一个产品名称,原料成分不同的样品,应当分别检验相应项目;非独立小包装或无分隔部分,且各部分除着色剂以外的其他原料成分相同的样品,应当按说明书使用方法确定是否分别进行检验;
  (二)含有两个以上部分、不可拆分的组合包装样品,且只有一个产品名称,各部分的规格、物态、原料成分不同的,各部分应当分别检验相应项目;
  (三)两剂或两剂以上配合使用的染发类、烫发类等样品,卫生化学检验项目应当按剂型分别检验相应项目;毒理学试验项目应当按说明书中使用方法进行试验。

  第二十一条 多色号系列化妆品应当按照以下规定进行检验:
  (一)多色号系列非特殊用途化妆品是指产品配方除着色剂(色调调整部分)种类或含量不同外,基础配方成分含量(配合色调调整部分除外)、种类相同,且其系列名称相同的非特殊用途化妆品。此类产品毒理学试验可以采取抽样检验方式进行。抽检比例为30%,总数不足10个以10个计。抽检时应当首选含有机着色剂总量最高的产品进行检验;有机着色剂总量相同时,应当选有机着色剂种类最多的产品进行检验;有机着色剂总量和种类均相同时,应当选总着色剂含量最高的产品进行检验;总着色剂含量相同时,应当选总着色剂种类最多的产品进行检验。
  (二)多色号系列防晒化妆品是指产品配方除所含着色剂(色调调整部分)种类或含量不同外,基础配方成分含量(配合色调调整部分除外)、种类相同,且其系列名称相同的防晒化妆品。此类产品防晒功能检验可以采取抽样检验方式进行。抽检比例为20%,总数不足5个以5个计;抽检时应当首选着色剂含量最低(或无着色剂基础配方的产品)进行检验。

  第二十二条 产品标签、说明书标注有以下宣称及用途的样品,应当按以下规定确定检验项目:
  (一)宣称含α-羟基酸或虽不宣称含α-羟基酸,但其总量≥3%(w/w)的产品应当检测α-羟基酸项目,同时检测pH值;
  (二)宣称祛痘、除螨、抗粉刺等用途的产品应当检测抗生素和甲硝唑项目;
  (三)宣称去屑用途的产品应当检测去屑剂项目;
  (四)宣称防晒的产品应当检测SPF值;
  (五)标注PFA值或PA+ ~ PA +++的产品,应当检测长波紫外线防护指数(PFA值);宣称UVA防护效果或宣称广谱防晒的产品,应当检测化妆品抗UVA能力参数-临界波长或测定PFA值;
  (六)防晒产品宣称“防水”、“防汗”或“适合游泳等户外活动”等内容的,应当根据其所宣称防水程度或时间按规定的方法检测防水性能。

  第二十三条 非用后冲洗类产品卫生安全性检验结果pH≤3.5或企业标准中设定pH≤3.5的产品均应当进行人体安全性试用试验。

  第二十四条 对粉状(如粉饼、粉底等)防晒、祛斑化妆品进行人体皮肤斑贴试验,出现刺激性结果或结果难以判断时,应当增加开放型斑贴试验。

  第二十五条 根据化妆品使用原料及产品特性,对产品中可能存在并具有安全性风险的物质,经过安全性风险评估后,国家食品药品监督管理局可要求新增相关检验项目。
  产品配方中含有滑石粉原料的样品,应当进行石棉项目检测。

  第二十六条 新原料检验项目应当根据安全性评价的要求和化妆品卫生规范、标准等有关规定进行设置。

  第二十七条 进行人体安全性检验之前,应当先完成必要的毒理学试验并出具书面证明,毒理学试验不合格的样品不得进行人体安全性检验。
  第五章 检验报告编制

  第二十八条 检验报告应当符合本规范要求的体例(见表14),包括封面、声明、检验

  第二十九条 检验报告应当分为微生物检验报告、卫生化学检验报告(包括pH值测定报告、抗UVA能力参数-临界波长测定报告)、毒理学试验报告、人体安全性检验报告四部分。每部分检验报告均应当有检验结果。装订时按上述顺序排列。

  第三十条 检验报告应当载明许可检验受理编号、样品名称、生产日期和保质期(或生产批号和限期使用日期)、样品数量和规格、颜色和物态、检验项目、检验依据、接样日期、检验完成日期、生产企业、申请企业、检验结果等信息。并有授权签字人签字和加盖许可检验机构公章。
  检验报告所载明的信息应当与检验申请表、检验受理通知书的相关信息一致。

  第三十一条 检验报告中的检验依据应当写明标准、规范(含出版年号)等的名称与编号。
  出具卫生化学检验报告时,应当注明相应的检验方法。

  第三十二条 检验报告中每部分检验项目的结果页应当有签字、日期并加盖许可检验机构公章,签字人应当为经质量监督管理部门确认的许可检验机构授权签字人。封面日期应当填写许可检验机构授权签字人的最终审核日期。检验报告空白处应当有“以下空白”标记。多页检验报告还应当加盖骑缝章。

  第三十三条 检验报告一式三份,一份许可检验机构留存,二份交申请企业。
许可检验机构应当有一份存档检验报告,每部分检验项目的结果下应当有检验人、校核人、审核人和许可检验机构授权签字人的签字、日期并加盖许可检验机构公章。许可检验机构应当按规定妥善保存存档检验报告。

  第三十四条 申请企业凭检验受理通知书领取检验报告。领取检验报告时,应当进行登记。

  第三十五条 申请企业对许可检验机构出具的检验报告有异议的,可以向原许可检验机构提出复核申请。

  第三十六条 检验报告不得涂改增删,许可检验机构不得对已经出具的检验报告进行变更。申请企业申请变更企业名称、企业地址、产品中文名称或检验报告出现打印错误时,许可检验机构经确认后可以出具补充检验报告并说明理由。
  申请变更上述事项的,申请企业应当填写变更申请表(见表15)。

  第三十七条 许可检验机构出具的检验报告不符合有关规定时,国家食品药品监督管理局可以要求其重新出具检验报告。重新出具的检验报告签发日期应当为实际签发日期。

  第三十八条 申请企业不得将检验报告用于产品标签、广告、评优及商品宣传等。
  第六章 附 则

  第三十九条 本规范由国家食品药品监督管理局负责解释。此前发布的相关文件与本规范不一致的,按本规范执行。

  附表:1.化妆品行政许可检验产品抽样单
     2.化妆品行政许可检验申请表
     3.化妆品行政许可检验受理通知书
     4.进口非特殊用途化妆品许可检验月报信息表
     5.卫生安全性检验机构特殊用途化妆品许可检验月报信息表
     6.人体安全性检验机构特殊用途化妆品许可检验月报信息表
     7.化妆品行政许可检验机构年报表
     8.微生物许可检验项目
     9.卫生化学许可检验项目
     10.非特殊用途化妆品毒理学试验项目
     11.特殊用途化妆品毒理学试验项目
     12.特殊用途化妆品人体安全性许可检验项目
     13.防晒化妆品防晒效果人体试验项目
     14.化妆品行政许可检验报告
     15.化妆品行政许可检验报告变更申请表
(略)




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关于印发《依法没收、追缴文物的移交办法》的通知

国家文物局 财政部 公安部 等


关于印发《依法没收、追缴文物的移交办法》的通知

1999年4月5日,国家文物局 财政部 公安部 海关总署 国家工商行政管理局


各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府,财政厅(局)、公安厅(局)、各直属海关、工商行政管理局、文化厅(局)、文物局、文管会:
为了保护国家文物,维护法律尊严,妥善解决执法部门向文物管理部门移交在执法过程中追缴文物的问题,依据《中华人民共和国文物保护法》及其实施细则的有关规定和国务院领导同志的批示精神,特制定了《依法没收、追缴文物的移交办法》,现印发给你们,请遵照执行。


一、根据《中华人民共和国文物保护法》及其实施细则第二、三十七、三十八、三十九、四十四条的有关规定,特制定本办法。
二、本办法规定的依法移交的文物,系指各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的除依法返还受害人以外的所有文物,包括珍贵文物和一般文物。依法移交的文物属于国有资产。
三、本办法规定的负责移交文物的执法部门,系指在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴文物的各级公安部门、工商行政管理部门和海关等执法部门(以下统称移交部门)。
四、本办法规定的负责接收文物的部门,系指国家和各省、自治区、直辖市(以下简称省级)文物行政管理部门。经国家或省级文物行政管理部门授权,地、市、县的文物行政管理部门或有关国有博物馆可具体承办文物接收事宜(以下统称接收部门)。
五、依法移交文物的移交和接收,在结案后应立即全部无偿移交给接收部门。
六、移交部门应负责移交前的文物安全和保护工作。移交部门如果在结案前不具备保证文物安全无损的安全防范条件、防止自然力损害的保管条件和修复的技术力量,或者自没收、追缴之时起已逾一年未能结案的,应将文物及时移送接收部门指定的国有博物馆暂存。暂存单位应负责文物的安全,并为执法部门对有关文物的取证提供方便。
七、移交部门向接收部门移交文物,接收部门应及时组织国家或省级文物鉴定机构对移交文物进行鉴定,造具文物登记清单并评定级别。移交时由交接双方及承办机构负责确认移交文物登记清单,履行实物查点、交接和签字等完备手续。
八、交接情况每年年终由省级执法部门和接收部门汇总,分别向公安部、海关总署、国家工商行政管理局等有关执法部门和国家文物局报告,并报财政部备案。
九、接收的移交文物由国家文物局或省级文物行政管理部门根据文物保护、研究和利用等需要,指定具备条件的国有博物馆收藏保管,其中,一级文物应由省级文物行政管理部门报国家文物局备案。当地重复品较多的文物,可以由国家文物局组织,在跨省区的国有博物馆之间进行交换、调拨。确实没有收藏价值的一般文物,报经国家文物局批准,根据归口经营,统一管理的原则投入流通,办理文物标的鉴定许可事宜,由国家文物局或指定省级文物行政管理部门依法委托具有文物拍卖经营资格权的拍卖行进行拍卖,所得收入全部缴拍卖文物所在地的省级财政部门。
十、按照《中华人民共和国文物保护法》及其实施细则关于奖励的规定,除执法部门对办案有功者予以表彰外,对移交文物总体价值较高、保护文物作出突出贡献的执法部门或单位,文物主管部门应当将鉴定结论如实报告其上级主管部门或人民政府,提请予以奖励。
十一、各级财政、公安、工商行政管理、文物行政管理部门和海关要加强对执行本办法的行政监督,违反本办法的依法给予行政处罚,构成犯罪的,追究其刑事责任。


请求权的行使刍议

樊斌杰


内容提要:任何权利的圆满回复均藉助请求权的行使,而请求权的行使得依赖一定的法律规范。本文通过司法实务中的案例,以揭示请求权行使的技巧,突显请求权选择行使的重要性。
关键词:请求权/行使技巧/法律规范/重要性

请求权是要求特定人为特定行为(作为、不作为)的权利。它在权利体系中居于枢纽地位。任何权利,不论是相对权或是绝对权,为发挥其功能,或为回复其不受侵害的圆满状态,均须藉助请求权的行使。[1]而请求权的行使得依赖于一定的法律规范,此等法律规范,学理上即为请求权规范基础,简称请求权基础。
作为从事法律实务的法律人——律师,自始应确实养成探寻请求权基础的能力。在为当事人解决法律问题之际,须明确支持己方某项请求权的法律规范,知悉其权利和义务关系。在处理具体案件时,慎思明辨,探寻可能成立的请求权,选择最有利的请求权而行使,始足维护己方当事人的利益。兹举数例说明之,以突显其行使的重要性。
案例一:2003年4月18日,62岁的马女士参加某旅行社组织的二日游,途中在旅行社指定的饭店用餐时,马女士因地滑跌倒受伤,住院治疗花费医药费3403元。马女士要求旅行社赔偿医药费,旅行社对马女士损伤事实不否认,但认为导游在去用餐时已发现地上比较滑,并向所有游客告示过,当然马女士也不例外。马女士的滑倒跌伤,是因马女士自己疏于注意,旅行社没有过错,不应承担赔偿责任,于是拒绝马女士要求赔偿的请求。但马女士坚持认为,自己与旅行社已形成了旅游服务合同关系,伤是在旅行过程中造成的,旅行社应承担赔偿责任。因双方意见未能一致,马女士诉至法院,要求旅行社赔偿医药费3403元。
本案例的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”马女士选择了违约责任请求权和赔偿损失请求权,要求旅行社赔偿医药费3403元。
法院认为,马女士参加旅行社组织的二日游,按规定交了款,双方就形成了旅游服务合同关系。旅行社应对为马女士提供的旅游服务中的人身及财产安全负有一定的义务。旅行社对其导游发现地滑后已进行告知的主张,因其未能向法院提供确凿证据证明,故不能免除其应承担的相应义务。因此,旅行社对马女士伤害的发生应当负主要责任,承担由此造成的马女士的医药费的大部分。马女士本人在旅行过程中也有一定的注意义务,故其应对本人未尽注意义务而造成的伤害承担相应的责任。法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”和第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”之规定,判决马女士的医药费3403元,由旅行社赔偿60%即2041.8元,马女士自负40%即1361.2元。马女士不服提起上诉。她认为自己在旅行社组团的旅游途中,是在旅行社指定的饭店用餐时,因地滑跌倒而致伤,旅行社应对其负全部责任,一审法院的判决显属不当。二审法院认为:马女士参加旅行社组团的二日游,并交付了旅游费用,旅行社与马女士形成了旅游服务合同关系,旅行社在其提供的服务过程中,负有保障旅游者人身安全的义务。因旅行社指定用餐的饭店地滑,导致马女士跌倒受伤,系旅行社提供的服务条件存在瑕疵。旅行社称其导游在发现饭店地滑已经提前告知游客,因未提供相关证据证明,故不能免除其应承担的责任。本案马女士在一审主张的是合同责任,旅行社对其提供的旅游服务过程中导致游客人身损害违反了合同义务,应承担违反合同的责任,全额赔偿马女士的损失。原审法院将本案双方当事人涉诉的合同纠纷确立为人身损害赔偿纠纷案由,以侵权责任确定当事人的责任,显属不当,应予改判。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 和第一百零七条之规定,判决由旅行社赔偿马女士医药费3403元。[2]
案例二:甲、乙系邻居,甲住在乙的后面。2003年6月,乙旧宅翻新,在原有的宅基地上盖新房。由于地势的特殊情况,新房正门在南边,是南门;从南边看是二层,从北边看是三层。当时在盖房过程中,甲以影响生活为由,向政府举报要求政府处理。经过调查,政府下达行政处罚决定书。甲、乙就相邻权问题在村委会成员的主持下达成书面调解协议:乙一次性支付甲补偿款5000元,将后窗堵死。但乙并未按照协议堵死后窗。于是,甲向法院起诉乙侵犯甲的相邻权。庭审中,法官到现场进行勘验,并制作勘验笔录,认定地下室窗户未采取任何措施,但对甲不构成侵权。二层虽然没有堵死,但用花玻璃、外面用塑料布固定,透视性差,不能看到甲的院内及室内情况,据此判决不构成侵权。庭审中,就侵权与违约问题展开辩论。甲认为,虽然不能构成侵权,但是双方事先有约定,乙应当按照约定将后窗堵死。乙认为,本案甲的诉讼请求为侵权,乙不存在侵权行为,甲也不能提供证据证明侵权成立,因此,应当认定甲的诉讼请求不能成立,驳回原告的诉讼请求。法庭按甲的请求进行审查,判决甲败诉。[3]
案例三: 按规定,某甲房地产公司应该为胡女士解决一套54平方米的福利房,每平方米的价格为280元,而现如今房产公司预备卖给胡女士一套67.97平方米的商品房,作为遗留问题的补偿,其中的50平方米按照400元一平方米的价格,剩余的17.97平方米按照1050元一平方米的价格,整套房子共计4.2万多元。1999年3月17日,甲房地产公司与胡女士的儿子陈某签订了商品房购销合同。 然而当胡女士拿到钥匙第一次看到新房子的时候,却发现这房子的质量特别差。 面对这样的条件,胡女士还是决定咬咬牙接受下来,可是当她按照正常的程序去土地管理局办理土地使用证时,却发现人家不给她办。理由是土地管理局通过档案查阅过以后,发现这块地没有办理土地使用证。 胡女士了解到甲房地产公司已经卖出的137栋里的36套住房,其他住户也同样办不来土地使用证。甲房地产公司明明知道没有获得土地使用权证书就卖房子是不合法的,那么他们当时为什么不去办理土地使用证呢?胡女士了解到按照国家规定,只有办理了土地使用权证和房屋所有权证才能合法地拥有房地产权,显而易见,如今办不下来土地使用权证也就意味着这房子根本就不属于自己,于是她痛下决心要退掉这套房子。但是房地产公司就是不同意她退,理由是双方履行过的手续不能随便地说退就退。 胡女士说购房合同上明确写到,如果因为甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接后的3日起90日之内取得房地产权属证书,乙方有权提出退房。而甲房地产公司既不同意退房,又不能使自己拿到土地使用权证,一家人在没有办法的情况下,于1999年8月由胡女士的儿子陈某将甲房地产公司告上了法庭,要求退房。法院开庭审理了此案,庭审中,甲房地产公司就向法庭提交了房管局出具的一份说明指出胡女士购买的房子根本就不是商品房,而是国有公房。按照有关规定,国有公房拆迁时不需要变更土地使用权。法院采信了这份说明,认为退房的理由不能成立,作出了驳回陈某诉讼请求的判决。 法院承认陈某的房子是商品房,而且陈某所办的手续都是商品房的手续,但法院却以该房属于国有公房作为判决依据,对此,胡女士对法院的判决非常不满。
  1999年12月17日,陈某向二审法院提起上诉。2000年3月24日,二审法院就这起购房纠纷案下达民事裁定书,认为原审法院认定的事实不清,证据不足,撤消了原判,发回重审。
2000年6月20日,法院重新开庭,审理了陈某购房纠纷案。这次被告方甲房地产公司拿出了2000年4月补办来的《土地使用权证》,由于这份土地使用权证的出现使陈某原来要求退房的理由不能成立了,所以他再次败诉。然而,就在她仔细地翻看那份补办来的直接导致他败诉的土地使用证时,她又发现了新的疑点:这份土地使用权证的地理位置、楼号与她申诉的房屋地址和楼号主体不符。 胡女士认为这样一个地址明显不符的土地使用证,不应该具备法律效力。
  2000年9月16日,陈某再次就这起购房纠纷案向二审法院提起上诉。2000年11月24日,二审法院再次开庭审理了这起引人注目的购房纠纷案。这次开庭法庭也承认甲房地产公司补办来的《土地使用证》地址与真实的地址不一致,但是法庭认为只要甲房地产公司能够补办来真实的《土地使用证》仍然还是有效的。 果然,房地产公司在庭后补来了更改的《土地使用证》,该土地证与陈某购买的房屋地址和楼号主体相符。原来,地址不一致,只是办证过程中的一个失误,也就是说那份修改的土地使用证是真实有效的。
据此,2000年12月22日,二审法院对这起历时3年,经过4审的购房纠纷案做出了终审判决,驳回了陈某的上诉,维持原判,对于终审这样的判决胡女士感到无法接受。 四年来胡女士一家为打这场官司付出了很大的代价,前后四场官司,提交两次诉讼费,再加上其它开销,已经花掉两万多块钱。[4]
前揭案例一,一、二审法院的判决结果之所以不同,原因在于一审法院审理时偏离了原告的请求,错误地适用了请求权规范,将原告请求的违约责任赔偿确立为侵权责任赔偿。因一审法院未注意当事人的选择,而适用了侵权责任,自然就错了。二审法院根据原告的请求适用合同责任规范,全部支持了原告的请求。
前揭案例二,原告既可以依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条请求违约责任,也可以依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”之规定请求侵权责任。因原告不能提供证据证明被告侵权成立,原告的请求被驳回。如果原告依协议,请求违约责任,要求被告将后窗堵死,原告的请求就会获得法院的支持。
前揭案例三,陈某在诉讼过程当中,提出的请求是要求给他退房。退房的理由从案件资料所反映出来的情况,一个是房子质量不合格,再一个是没有土地使用权证。那么问题的关键就是他提出这两项请求所依据的证据能不能把握,比如说土地使用权证,他可能觉得在法律上对他是非常有利的,但是他没有想到最后人家给他办下来了。在诉讼过程中办下来了,法院就不能说因这个土地使用权证有问题有瑕疵,就足以导致它无效,因该行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条有关无效合同的规定,因此也就不能轻易地解除他这个合同。只要它已经取得了土地使用权证,该商品房购销合同也就有效了。究其原因,强制性规范分为效率力性的强制性规范与取缔性的强制性规范,且“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”违反效力性的强制性规范,合同方为无效。违反取缔性的强制性规范,合同效力一般不受影响。[5]从另一个层面来讲,就是房屋的质量是不是达到了他无法居住,一定要退房的程度即是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的要件。围绕着这个理由,他又要寻找一些证据去证明,这个问题对于陈某这个当事人来讲举证是非常困难的事情。
  这样,他就很难打赢这场官司。但从案件材料看,他当时提出开发商违约可能比提出房产证违法要好得多,因为合同当中规定得很清楚,甲房地产公司必须在交房3日以后90日以内把房地产权属证给他拿下来,拿不下来就是违反合同的约定,就要承担违约责任。因为甲房地产公司违约了,他可要求甲房地产公司解除合同。如果他以合同约定的退房条件为事实,以《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”之规定为依据提出违约诉讼请求,那么在法庭上即便当时甲房地产公司拿出来了土地使用权证,但是由于在合同里面约定的是“不能在双方实际交接后的3日起90日之内取得房地产权属证书,乙方有权提出退方”,可是现在早已经远远地超过了这个期限了,所以不管它拿出什么证据它都是违约了。而且这个合同当中,对违约责任规定是很明确的,它没有办下来就可以退房,因此从这个合同规定本身来讲它的诉讼请求合法性就很强,法院就会支持他。但是他提出来房产证违法性的问题,从这一点来讲它有瑕疵有错误,法官就按照他这个思路往下去深入,进行审理而不会去考虑其他的内容,他导致败诉这可能是很重要的一个原因。
  上述案件可以给我们一个启示,那就是打官司的时候一定要注意技巧,同时也要注意自己的诉讼请求,明确“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,选择对自己最为有利的法律来维护自己的权利。因为不同的请求权的构成要件、举证责任、内容各有不同,此在诉讼上特为重要,作为律师更须慎思明辨。

参考文献
[1] 王泽鉴著:《民法总论》第92页,中国政法大学出版社,2001年7月第一版。
[2] 史友兴:违约侵权都是理索赔得会挑理,人民法院报(2003年12月10日)正义周刊。
[3] 娄本清,从本案看选择诉讼请求的重要性。《法律图书馆》网站。
[4] 《今日说法》,退房,2003年6月19日。
[5] 崔建远主编:《合同法》第74页,法律出版社,2003年3月第三版。

作者单位:江西东太律师事务所


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