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陕西省企业集体合同条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 19:44:10  浏览:8070   来源:法律资料网
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陕西省企业集体合同条例

陕西省人大常委会


【标题】陕西省企业集体合同条例

【颁布单位】陕西省人大常委会
【颁布日期】2001.09.25
【实施日期】2002.01.01

【正文】
第一章总则

  第一条为了规范企业与企业职工一方进行集体协商、签订集体合同的行为,维护双方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》及有关法律,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本省行政区域内企业与企业职工一方进行集体协商、签订集体合同适用本条例。
  第三条企业与企业职工一方应当建立集体协商制度,依法签订集体合同。
  本条例所称集体合同是指企业职工一方与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等劳动关系事项,通过集体协商签订的书面协议。
  本条例所称集体协商是指企业职工一方与企业依法就签订集体合同等事项进行平等协商的行为。
  第四条集体协商、签订集体合同应当遵循平等合作、协商一致的原则,不得违反法律、法规的规定。
  第五条依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。
  职工个人与企业订立的劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬的标准不得低于集体合同的规定。
  第六条县级以上人民政府劳动行政主管部门负责协调集体协商,审查和管理集体合同。
  地方工会和产业工会指导企业职工一方与企业进行集体协商、签订集体合同。

第二章集体协商

  第七条企业职工一方有权向企业提出进行集体协商的要求,企业不得拒绝,应当在职工一方提出要求之日起十五日内进行集体协商。
  第八条参加集体协商的双方代表人数应当对等,每方代表为三至十名,并各确定一名首席代表。
  第九条已建立工会的企业职工一方首席代表由工会主席或者工会主席书面委托的代表担任,其他代表由工会组织全体职工民主推举产生。
  未建立工会的企业,企业职工一方代表由地方工会或者产业工会指导职工民主推举产生,并须得到半数以上职工的同意。首席代表由参加协商的代表推举产生。
  职工协商代表的任期与集体合同的期限相同。职工协商代表应当真实反映职工一方意愿,维护职工一方合法权益,接受职工咨询和监督。
  第十条企业首席代表应当由企业法定代表人或者企业法定代表人书面委托的代表担任,其他代表由企业法定代表人指定。
  第十一条协商双方的首席代表在集体协商期间轮流主持协商会议并负责集体协商的组织协调工作。
  第十二条进行工资集体协商时,协商双方可以聘请专业人士作为协商顾问。
  第十三条参加集体协商的双方应当向对方提供协商所需的有关情况和资料。涉及保密规定或者商业秘密的,按照有关法律、法规的规定执行。
  第十四条职工协商代表参加集体协商或者依法履行代表职责占用工作时间,企业应当视为出勤,支付相应工资。
  职工协商代表在劳动合同期内除《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形外,企业不得违法解除其劳动合同。

第三章集体合同的签订

  第十五条集体合同一般包括以下内容:
  (一)劳动报酬;
  (二)工作时间;
  (三)休息休假;
  (四)职业技能培训;
  (五)社会保险和福利;
  (六)女职工及未成年工的特殊保护;
  (七)劳动安全卫生;
  (八)经济性裁员的程序和条件;
  (九)劳动纪律;
  (十)合同期限;
  (十一)变更、解除、终止集体合同的协商程序;
  (十二)双方履行集体合同的权利和义务;
  (十三)履行集体合同发生争议时协商处理的约定;
  (十四)违约责任;
  (十五)双方约定的其他事项。
  根据企业的具体情况,双方可以就前款中部分内容签订专项集体合同。
  第十六条集体合同的期限为一至三年。专项集体合同的期限为一年。
  第十七条经双方代表协商一致的集体合同草案,应当提交职工代表大会或者全体职工讨论,职工代表或者全体职工的三分之二以上同意即获通过;未获通过的草案,由双方代表重新协商修改后,再次提交职工代表大会或者全体职工讨论表决。
  表决通过的集体合同,由双方首席代表签字。
  第十八条集体合同签订后,企业应当在七日内将集体合同及附件报送企业工商登记机关的同级劳动行政主管部门审查登记。劳动行政主管部门自收到集体合同文本之日起十五日内,未提出书面异议的,集体合同即行生效。
  集体合同生效后,企业应当在七日内向全体职工公布。
  企业工会应当在七日内将生效的集体合同报送上一级工会。
  
第四章集体合同的变更、解除和终止

  第十九条在集体合同有效期内,出现以下情况,经双方协商一致可以变更或者解除集体合同:
  (一)订立集体合同所依据的法律、法规被修改或者废止的;
  (二)因不可抗力致使集体合同部分或者全部条款不能履行的;
  (三)企业合并、分立、破产、解散等,使集体合同无法履行的;
  (四)双方约定的其他事项。
  提出变更或者解除集体合同要求的一方,应当提供相关依据。
  集体合同经双方协商一致变更的,企业应当在七日内报送劳动行政主管部门;解除集体合同的,企业应当在七日内向劳动行政主管部门提交书面说明。
  集体合同经双方协商一致变更或者解除的,企业工会应当在七日内书面报告上一级工会。
  第二十条在集体合同有效期内,企业法定代表人的变更,不影响集体合同的效力。
  第二十一条集体合同期限届满或者双方约定的终止条件出现,该集体合同即行终止。
  第二十二条集体合同期满前,双方应当提前六十日协商续订集体合同。
  续订集体合同按本条例签订合同的程序规定办理。

第五章集体合同的监督检查

  第二十三条劳动行政主管部门依法对企业集体合同的履行情况进行监督检查,上级工会对企业集体合同的履行情况进行监督。
  第二十四条集体合同双方应当成立监督检查组织对集体合同履行情况进行监督检查。监督检查中发现问题,应当以书面形式提交双方首席代表,双方应当认真研究,协商处理。
  第二十五条企业法定代表人和职工首席协商代表应当每年向企业职工代表大会或者全体职工报告集体合同履行情况。

第六章集体合同争议的处理

  第二十六条在集体协商、签订集体合同过程中发生争议,不能自行协商解决的,任何一方可以申请劳动行政主管部门协调。劳动行政主管部门应当组织各方协调处理。
  第二十七条劳动行政主管部门协调处理在集体协商、签订集体合同过程中发生的争议,应当自决定受理之日起三十日内处理完毕;情况复杂确需延长协调时间的,延长时间不得超过十五日。
  第二十八条履行集体合同发生争议,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第七章法律责任

  第二十九条企业违反本条例第七条、第十三条规定,不进行集体协商或者不如实提供有关情况和资料的,由劳动行政主管部门责令限期改正,拒不改正的,处五千元以上五万元以下罚款。
  第三十条企业违反本条例第十四条第一款规定,不为职工协商代表支付工资的,由劳动行政主管部门责令改正。
  企业违反本条例第十四条第二款规定,违法解除职工协商代表的劳动合同的,由劳动行政主管部门责令限期改正,赔偿职工协商代表损失;拒不改正的,责令给予职工协商代表本人年收入二倍的赔偿,并按国家规定支付经济补偿。
  第三十一条企业违反本条例规定被处以二万元以上罚款的,有权要求举行听证。
  第三十二条劳动行政主管部门工作人员在集体合同行政管理工作中,滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者主管机关依法给予行政处分。

第八章附则

  第三十三条实行企业化管理的事业单位与职工一方进行集体协商、签订集体合同,以及签订行业性、区域性集体合同,参照本条例执行。
  第三十四条本条例自2002年1月1日起施行。



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提前辩护的执法环境与行为规范


柯葛壮/李忠诚/朱洪超/卞建林

〔编者按〕关于律师参加刑事诉讼辩护的时间问题争议已久。最近,刑事诉讼法修改草案拟将律师参加刑诉的辩护时间提前到审查起诉之日,这无疑是我国诉讼制度的一大进步。现在更重要的问题已是在新的执法环境下如何使检察官、律师的行为进一步规范化,提高执法、执业水平,本刊约请几位作者就此问题进行笔谈,以供大家深入研究之参考。

* * *
一项顺应时代潮流的重要举措
(上海社科院法学研究所 柯葛壮 副研究员)

律师提前于审查起诉阶段进入刑事诉讼程序,并不是一个简单的程序上的操作性问题,也不应看作是律师方的争权问题,而是涉及被告人的人权保障的重大问题。这一保障,不仅对被告人来说,是直接得益者,并且对于公检法机关提高办案质量,及时避免冤假错案也有益处。


被告人一旦被拘捕后,直至法院公开审判之前,基本上就处于秘密审讯、孤立无援的状态,并且由于被告人往往缺乏法律知识,其实体方面和程序方面的合法权益都难以依靠自身的力量加以保护,甚至对于刑讯逼供等非法审讯的侵权行为,也不知或不敢提出控告,因此迫切需要律师及时提供法律帮助。


辩护律师的特定身份和职业,决定其提前进入诉讼后,必然与控方处于相对的地位,对于控方具有一定的制约作用,促进控方严格依法办事,更细致、全面地做好取证工作。这应看作是好事,而不是坏事。日本的一份统计资料表明,在被统计的1270件错误起诉、错误判决的案件中,有一半以上的错案,是在起诉之前完全没有进行辩护活动所造成的。并指出,在嫌疑犯被拘留审查阶段没有辩护人参与时,容易发生误判(参见《国外法学参考》1982年第1期,第51页)。可见,
律师提前参加辩护对于保障办案质量是极为有益的。

“被告人有权获得辩护”原则,是我国宪法肯定的一项原则。我国刑诉法总则第二条中规定:“保障无罪的人不受刑事追究”;第十条第一款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”。同条第二款规定:“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告”。律师的提前辩护,有利于这些规定的落实。


从世界范围看,无论英美法系国家或大陆法系国家,以及原苏联、东欧国家,均允许辩护律师在侦查阶段即予介入。这已成为世界各国共同的做法。1990年哈瓦那第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第一条规定:“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第五条规定:“各国政府应确保主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留,或者被指控有刑事罪的一切人,有权得到自行选定的一名律师提供协助。”1994年里约热内卢世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第18条规定:“国家必须从刑事诉讼程序一开始,便保护保证刑事被告聘请律师的权利,如果被告人没有能力聘请律师,国家应让其免费享受律师的帮助。”第19条规定:“羁押中的被告人有权与其律师秘密交谈。进行任何阶段的刑事侦讯时,律师均有权在场。”第20条规定:“辩护律师从诉讼一开始便可以阅看追诉的各项文件。”因此,律师从审查起诉阶段开始进行辩护活动,是符合现代刑事诉讼发展趋势的,也可以说是同国际接轨的一项具体表现。

检察官应适应新的执法环境
(最高人民检察院 李忠诚 博士)

修改后的刑诉法将确定被告人被侦查机关第一次讯问后,可以聘请律师提供法律帮助,从而使我国刑事诉讼活动进一步公开化、民主化。面对新的执法环境,参与诉讼的主体都需要重新规范自己的诉讼行为。检察官作为唯一自始至终参加刑事诉讼的国家法律监督者,更应当更新观念,增强适应性,严格执法,保障国家法律的正确实施。


首先,检察官应当更新执法观念。律师提前介入诉讼,使检察官的执法环境由过去的封闭式走向开放。因此,检察官在刑诉活动中既要追究犯罪,也要保障无罪的人不被刑事追究,并注意保护被告人的合法权益。在执法中注意尊重律师的诉讼权利,为其履行法定职责,依法提供必要的方便,不得刁难歧视。正确认识律师和检察官在刑事诉讼中的对立统一关系,克服因两者诉讼职能对立而产生的消极对抗心理,在尊重事实和法律的基础上使两者的诉讼行为统一起来,共同推进国家的民主法制建设。


其次,检察官应当增强对新的执法环境的适应性。律师提前介入诉讼的积极作用在于推进刑事诉讼的民主化,更有利于保护被告人的诉讼权利,但从及时有效地追究犯罪而言,也存在着一定的负面效应——增加了侦查、起诉的执法难度。为了适应这种执法环境,检察官不应当消极抵触,而应不断提高执法水平,增强程序意识,提高收集证据的质量和效率,要善于听取辩护意见,防错防漏。不仅如此,检察官要有较好的心理素质,提高抗“干扰”能力。律师提前介入诉讼,群众监督、舆论监督的力度加大了,正确的舆论监督可以促使检察官不断改进工作,提高执法水平;当舆论出现误导时,检察官应有承受误解的能力,经受委屈的考验,用自己的积极工作赢得人们的理解和支持。


最后,检察官应当严格执法,用法律来规范自己的诉讼行为。检察官作为法律监督者,应当成为严格执法的模范。严格执法要求检察官要依法追究犯罪,保障律师介入诉讼所享有的权利,尊重律师依法进行的正当诉讼行为,并给予必要的便利。当律师出现违反职业道德甚至违法犯罪的情况时,也应当依法提出纠正,不能用感情代替政策、代替法律,切忌把律师的正当诉讼行为作为违法犯罪追究。严格执法的法应当指广义的法而言,既包括刑事诉讼、检察院组织法,也包括律师法和其他法律、法规。


总之,律师提前介入诉讼,检察官应当不断更新执法观念,充分做好心理准备,增强适应性,严格依法规范自己的诉讼行为,以适应新的执法环境,为推进国家的民主法制建设做出自己的贡献。

提前辩护后的律师权利与义务
(上海市联合律师事务所 朱洪超 主任)

随着《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改,《律师法》的出台,律师提前介入刑事案件的辩护工作将成为现实。如何适应新的要求来做好刑事辩护工作,这是我们应该重视的一个课题。我认为:要做好这项工作,必须明确律师提前介入的权利与义务,使这项工作能够规范化。


根据刑诉法修改案和律师参与刑事辩护工作的实践,律师要提前介入刑事案件,必须享有如下权利:会见当事人并为其提供法律咨询的权利;代理中涉及向有关部门控告的权利;申请取得候审的权利;了解被控告罪名的权利;与当事人通信的权利;为当事人保密的权利等等。这些权利是我国民主法制建设的重要内容,它实际上将律师参与审查起诉阶段的活动,作为刑事辩护工作的一部分,这也是国际上通行的做法,是社会主义民主与法制的要求。因此,这就需要有关部门严格按法律的要求,配合律师行使好这些权利,而不能以任何借口,对律师的执业权利加以限制,相反应当保护,这样我国民主与法制建设的进程亦加快了。




卡多佐的实用主义法律思想研究

周成泓*

[摘 要]卡多佐的法律思想属于实用主义法学,其最大特点是注重实用,强调法律的社会目的和社会效果,反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他认为,裁判方法有四种,即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发,卡多佐赞成法官造法,但认为它只是例外;赞成司法审查,但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。
[关键词]卡多佐;实用主义;实用主义法学;判决方法

本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一,他的法律思想体现在其著作——《司法过程的性质》、《法律的增长 法律科学的悖论》以及其一系列司法意见书中。随着我国法治理论与实践的发展以及司法改革的不断深入,司法层面的科学(理论)与技术(艺术)逐渐引起我国法律工作者越来越广泛的关注,在这种理论与实践背景下研究卡多佐的法律思想是有其积极的理论和实践意义的——毕竟,他是把法官如何造法、如何判案,并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官——“而我们如果对任何事物,对政治或其他问题,追溯其原始而明白其发生的端绪,我们就可获得最明朗的认识。”[1]
一、卡多佐法律思想的来源:实用主义与实用主义法学
(一)实用主义
按照学界的通常看法,卡多佐的法律思想属于实用主义法律思想,其哲学基础就是实用主义。实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派,它于19世纪70年代在美国露头,其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初,通过詹姆斯和杜威等人的活动,实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前,实用主义在美国哲学中一直占据主导地位,甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义并不限于自称是实用主义的哲学家,它是一个极其多样的传统,而不是某个单一、融贯的思想流派[2],它最大的特点是重行动反空谈,重效用反虚夸,主张探索、求实、进取;倡导人道主义和乐观、冒险精神[3]。
实用主义法学泛指以实用主义哲学作为其哲学基础的法学流派,它并不是指一个独立的学派,美国社会学法学和现实主义法学均属于这一类[4]。在美国,首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯,他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念:法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为,逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量,它之所以被夸大,就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在写于1897年的《法律之路》中,霍姆斯写道:“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然,这往往是未经道出且不知不觉的判断,然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”[5]这一关于社会利益与先例的逻辑推演的深刻洞见对卡多佐的影响很大。美国实用主义法学的另一个代表人物是律师约翰奇普曼格雷。在长期的法律生涯中,格雷意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色,他竭力主张,法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法,即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外,他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源:立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则(包括公共政策)[6]。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再一位对卡多佐有着重大影响的法学家是著名法学家罗斯科庞德,他是实用主义法学又一位代表人物。庞德带头致力于更新法律,以适应当时美国翻天覆地的变化,致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发,他强调法律的社会目的、效果和作用,认为法律是一种社会工程,是社会控制工具之一或首要工具,其任务在于调整各种相互冲突的利益;二十世纪的法律是法律社会化的阶段,法律不仅应当保护个人利益,而且更应强调保护社会利益[7]。正是从这三位实用主义法学家身上,卡多佐吸取了注重实用之精神的养分,逐渐形成了他自己的司法哲学。
二、法官如何判决
在其代表作《司法过程的性质》中,卡多佐认为法官在判案时有双重任务:首先,他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由;然后,确定该原则将要运行和发展的道路或方向。第一个任务是每位法官在每个案件中都会碰到的问题,但在绝大多数案件中,第二个任务是法官所不常遇见的。正是由于法官在不同案件中具体任务存在差异,决定了案件有四种裁决方法,即逻辑推理(卡多佐称之为类推规则或哲学方法)、演化方法、传统方法以及社会学方法。
(一)哲学方法(逻辑方法)
法官处理案件的一个重要任务是找到适用于该案的法律,那么,法官从哪里去找这些法律呢?卡多佐认为,如果适合此案的规则是由宪法或制定法所提供,法官就应该服从该法律,并且宪法是高于制定法的;但是,当宪法和制定法的含义不是十分清晰、明确时,就还有一个解释的问题,即如何寻找和确定立法者心目中的含义。关于法解释,有学者认为它的核心是“法解释的客观性(科学性)问题”。这一命题又包括三个子论题,其一是法解释究竟是否、其次在多大程度上混入价值判断?对此若回答说不混入价值判断,问题就简单了,假使不是这样,则涉及第二个论题:法解释的过程中价值判断的混入,究竟是否、其次在多大程度上将损害法解释结果的客观性?对此若作肯定回答,就称之为主观说,作否定回答者则称为客观说。若采主观说就要求我们进一步考察第三论题,即“法解释中掺杂一点主观要素的事态,究竟能否作为正常的事态被正当化,或者作为不受欢迎的病态事理而被克服?”[8]一般而言,近现代多数法学流派包括实用主义法学都认为法解释是带有价值判断的。 至于价值判断的混入是否会导致主观性,学者们存在较多分歧,大致可划分为两派,一派是客观说,此说主张并非百分之百的法解释都是客观的,只是具备一定条件的解释,例如,符合历史进步方向的解释是客观、正确的,这一派学者多通过坚持历史学的、社会学的实施的纯粹实事求是的研究来保证法解释的客观性。主观说与客观说相同点在于,都承认法解释学对于社会科学研究的依存度愈高其自身的客观性也就愈高,二者的区别在于,客观说认为依靠这一方法克服法解释的主观性是可能的,与之相反,主观说则认为这一方法无论如何彻底仍将有不能除去的主观要素存在。
卡多佐坚持实用主义的进路,在法解释问题上,他认为,在探求制定法的含义时,法官必须做的并不是确定当年立法机关对某个问题是如何想的,而是要猜测对立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图,要重视法律文字和法律精神之间的反差。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,必须提供制定法中被忽略的因素,纠正不确定性,并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”对于不同法律领域中的法律解释问题,卡多佐认为:首先,在宪法中,自由决定的方法是占主导地位的方法,宪法的巨大概括性使之具有一种随时代而变化的内容和意义,解释不再仅仅是如何确定立法者的含义和意图的问题,解释应对宪法进行补充,填补其空缺。至于其他案件,法官解释时主观因素所起的作用要小些,但二者只是程度不同罢了,在本质上并无区别。作为实用主义法学者,卡多佐在简易案件中是形式主义者、概念论者,要求严格遵循先例或制定法;而在疑难案件中他却是现实主义者、自由法论者,坚持法律解释(法律推理)的实践性,认为法律推理在经过逻辑推导之后,其结论要经常地用社会的现实情况加以检验和考量,这些现实的标准包括以下几种评价标准:矫正正义的要求、对“常识”的考虑、以及对公共政策的考虑[9]。
(二)其他方法
在为逻辑方法设定首要地位以后,卡多佐又承认,逻辑方法不可走得太远,有时严格遵守逻辑却出现了令人莫衷一是、但却合乎逻辑的情形。此时,法官就应当抛弃逻辑方法,而尊重历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对他对法律的总体精神半带直观的领悟。逻辑方法是一种纯粹的理性尝试,而历史方法是追本溯源,经常的情况是,历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐以不动产法,尤其是土地租赁制度为例,认为“在这些问题上,一页历史就抵得上一卷逻辑。……某些土地法的概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的;它们所体现的,许多都不是现在的思想,更多是昔日的思想;如果与昔日相分离,这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的;因此,为了真正合乎逻辑,它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”他引用梅兰特的话说,“我们已经埋葬了这些诉讼形式,但它们仍然从坟墓中支配着我们” [10]。不过,卡多佐认为,历史方法也是有限的,它只能适用于那些具有独特的历史发展轨迹的法律概念的案件。
如果按照历史和哲学方法仍不能确定案件的判决理由,就可以考虑习惯或传统方法。但卡多佐认为,习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了,近年来,我们寻求习惯,很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何使用某些既定的规则。因此,不能认为习俗当然具有法律效力,除非已被纳入法典之中。
注重社会学方法是庞德的社会学法学 最为突出的特点,他认为,社会学法学家目前所要解决的主要问题是,在创立、解释和适用法律方面,更加注意与法律有关的社会事实,要研究法律制度和法律学说的实际社会效果,要对法制史进行社会学的研究,要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性,即力求每个案件都能得到妥当的处理。为此,需要研究依不同情况适用法律的制度,包括对司法制度和行政活动之间的关系的研究。庞德还主张,法律是与一定时间、空间的文明密切相关的,它是文明的产物,也是维护文明、推进文明的手段[11]。卡多佐承继了庞德上述法律思想,认为,当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候,这时,为追求其他更大的目的,我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。社会学方法的核心源于当代价值观在法律规范层面的表达,是在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量[12],它以规则对社会的价值作为最高检验标准。至于“社会利益”所指为何,卡多佐认为,社会利益是一个很宽泛的术语,涵盖了许多性质上或多或少有所联系的概念,它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善,也可以指由于坚守正确行为的标准而带来的收益。
(三)遵循先例、法官造法及司法审查
1.遵循先例
卡多佐的实用主义法学思想在其关于法官造法的论述中表现得最为充分。卡多佐深受耶林法学思想的影响,他认为法官在执行社会政策方面大有可为。不过,与耶林主张法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域进行创造性司法不同,他认为,最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私,遵循先例应当成为规则,而不是一种例外。由于社会看重稳定、秩序、连贯,法官通常要容许源自逻辑、历史或习俗的法律沿其固有的路线走下去,但不可走得太远。法官切不可将连续性这一社会价值与形式主义混为一谈。显然,卡多佐认为,这一问题的实质在于平衡相互冲突的价值观而不是宣布基本原理。
2.法官造法
在讨论了遵循先例的问题之后,卡多佐接着又提出了一个问题:法官如何进行利益衡量。对此,他的回答是,他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识,即从生活本身去获取。事实上,这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。作为一位维护立法机关和行政机关权威的法官,卡多佐主张法官只能在空白处立法,司法性立法相对于立法机关的立法来说,只能是从属性的。这种观点是法学界、法律界的主流观点,是一种较为稳健的司法哲学。那么又如何保证法官造法的公正性呢?卡多佐以为,法官应当服从于当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标,并以此来塑造他的法律判决,他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中摆脱出来,并将他的司法决定奠基于具有一种客观性质的某些因素之上。卡多佐要求法官在填补法律的空白之际,应更多地考虑社会需求。这充分反映了它的现实主义(实用主义)立场。
3.司法审查
关于法官制定政策的职能、法官扮演这一角色的理由、法官与立法者制定政策的角色之间的差异,卡多佐也有自己独立的观点。尽管他承认法官并无造法的特殊才能,但他认为法官造法天经地义。他说:“这里的要点更多在于人们必须将这一解释的权力放置在什么地方,而政制的习惯又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能,那么这种权力就很难放在其他地方。”[13]在后来出版的著作《法律的成长 法律科学的悖论》一书中,卡多佐回答了法官何以比立法者更能胜任这一任务,即法官的时间比立法者的多,且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情。因此,他们可以更好地逐案调整法律,使之适应社会的变局[14]。论及司法立法与立法者立法之间的差异时,前面已经提到,就是卡多佐认为,法官只能在“法律的空隙处”立法。因为卡多佐深知,政府可支配的资源有限,他赞成通过政府调控改良社会,并对司法干预政府存有戒心,他相当尊重——当然也不无限制——立法机关和行政机关的权限。上述持论反映了卡多佐持有的是一种温和的司法审查论,其理论基础正是实用主义。
实用主义从实践、经验和效果三位一体的哲学模式出发,既否定形而上学,也扬起“寻真主义”;既反对决定论和绝对论,以挫败思辨哲学和逻辑分析的锋芒;也揭示了人的生活本性,把高深莫测的玄学拉回人世,使新哲学对人的日常实践具有指导作用。以之一脉相承,实用主义法学反对过分强调法律的逻辑性和严整性,而强调法律的社会目的、效果和作用。作为实用主义法学论者,卡多佐的法学思想立论公允持平,虽赞成法官造法,但也主张维护立法机关和行政机关的权威;承认并肯定法官个人特性对司法的影响,但也认为应当将之融入主流社会价值,而不可率性而为;此外,他主张理论应当切实可行。正是基于此,卡多佐适应社会的发展,紧扣时代脉搏,支持当时罗斯福总统的“新政”,在许多案件的裁决中创立了一系列的法律原则,促进了社会的进步。
卡多佐的法学思想中有许多东西值得我们学习,但笔者以为,其中最为重要的有两点:第一,理论研究必须关注现实,不能为了理论而理论;第二,要与时俱进,理论必须要能够回答时代所提出的新问题。


参考文献:
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