关于不满３００总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定

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海关总署


海关总署第210号令



　《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法〉的决定》已于2013年7月1日经海关总署署务会议审议通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 署 长 　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2013年6月28日　　　　　　　
　

　　海关总署关于修改《中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法》的决定


　　为有效执行免关税待遇措施第二步实施方案，海关总署决定对《中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法》（2010年6月28日海关总署令第192号公布，以下简称《办法》）作如下修改：
　 　一、将《办法》第十一条由“与货物一起申报进口并在《税则》中与该货物一并归类的包装、包装材料和容器的原产地，以及正常配备的附件、备件、工具及介绍说明性材料的原产地，不影响货物原产地的确定。”修改为“货物适用税则归类改变标准的，在确定货物的原产地时，与货物一起申报进口并在《税则》中与该货物一并归类的包装、包装材料和容器的原产地，以及正常配备的附件、备件、工具及介绍说明性材料的原产地，不影响货物原产地的确定。”。
　二、增加“货物适用从价百分比标准的，在计算货物的增值百分比时，与货物一起申报进口并在《协调制度》中与该货物一并归类的包装、包装材料和容器，以及正常配备的附件、备件、工具及介绍说明性材料的价格应当予以计算。”的规定，作为《办法》第十一条第二款。
　三、将《办法》第十四条第一款第（一）项由“由出口受惠国政府指定的原产地证书签发机构（以下简称签证机构）签发，并由该国海关在出口时加盖印章的有效原产地证书（格式见附件）正本以及第二副本。”修改为“由出口受惠国政府指定的原产地证书签发机构（以下简称签证机构）签发，并由该国海关加盖印章的有效原产地证书（格式见附件）正本以及第二副本。”。
　四、对《办法》第十九条作如下修改：
　（一）将第（一）项由“由签证机构在货物出口前或者出口时签发”修改为“由签证机构在货物出口时或者出口后5日内签发”。
　（二）将第（四）项由“具有出口受惠国海关在出口时加盖的印章；”修改为“具有出口受惠国海关加盖的印章；”。
　五、增加“必要时，经受惠国相关主管部门同意，海关总署可派员访问受惠国的出口商或者生产商所在地，对受惠国主管机构的核查程序进行实地考察。”的规定，作为《办法》第二十条第一款的补充内容。
　 六、增加“‘原产材料’是指满足本办法所列原产地规则要求，在生产另一货物的过程中所使用的货物”的规定，列在《办法》第二十六条有关“材料”的解释之后。
　七、增加“有下列情形之一的，原产地证书可以在货物出口之日起12个月内予以补发：
　 （一）由于不可抗力没有在货物出口时或者出口后5日内签发原产地证书的；
　 （二）授权机构确信已签发原产地证书，但由于不符合本办法第十九条规定，原产地证书在进口时未被接受的。
补发的原产地证书应当注明‘补发’字样。本条第一款第（一）项情形下，补发证书自货物实际出口之日起一年内有效；在第一款第（二）项情形下，补发证书的有效期应当与原原产地证书的有效期相一致。”的规定，作为《办法》第二十二条，其他条款次序作相应调整。
　 《中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法》根据本决定作相应修改，重新公布。
本决定自2013年7月1日起施行。



附件：中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法

附件

中华人民共和国海关最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物原产地管理办法

　　第一条　为了正确确定与我国建交的最不发达国家特别优惠关税待遇进口货物的原产地，促进我国与有关国家间的经贸往来，根据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国进出口货物原产地条例》的规定，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于从与我国建交的最不发达国家（以下称受惠国）进口并享受特别优惠关税待遇货物的原产地管理。
受惠国名单由海关总署另行公告。
　　第三条　从受惠国直接运输进口的货物，符合下列条件之一的，为该受惠国原产货物，适用《中华人民共和国进出口税则》（以下简称《税则》）中相应的特惠税率：
　　（一）完全在受惠国获得或者生产的；
　（二）非完全在受惠国获得或者生产，但在该受惠国最后完成实质性改变的。
　本条第一款第（二）项所称“实质性改变”，适用本办法第五条、第六条、第七条规定的标准确定。
　第四条　本办法第三条第（一）项所称“完全在受惠国获得或者生产”的货物是指：
　（一）在该受惠国出生并饲养的活动物；
　（二）在该受惠国从本条第（一）项所指的动物中获得的货物；
　（三）在该受惠国收获、采摘或者采集的植物和植物产品；
　（四）在该受惠国狩猎或者捕捞获得的货物；
　（五）在该受惠国注册或者登记，并合法悬挂该受惠国国旗的船只，在该受惠国根据符合其缔结的相关国际协定可适用的国内法有权开发的境外水域得到的鱼类、甲壳类动物及其他海洋生物；
　（六）在该受惠国注册或者登记，并合法悬挂该受惠国国旗的加工船上加工本条第（五）项所列货物获得的货物；
　（七）在该受惠国开采或者提取的矿产品及其他天然生成物质，或者从该受惠国根据符合其缔结的相关国际协定可适用的国内法有权开采的境外水域、海床或者海床底土得到或者提取的除鱼类、甲壳类动物及其他海洋生物以外的货物；
　（八）在该受惠国收集的该受惠国消费过程中产生的仅适用于原材料回收的废旧物品；
　（九）在该受惠国加工制造过程中产生的仅适用于原材料回收的废碎料；
　（十）利用本条第（一）项至第（九）项所列货物在该受惠国加工所得的货物。
　第五条 在受惠国境内非完全获得或者生产，但符合《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》的，应当视为该受惠国原产货物。
　　《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》是本办法的组成部分，由海关总署另行制定并公布。
　第六条 除《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》另有规定外，在受惠国境内，部分或者完全使用非受惠国原产材料进行制造或者加工，所得货物在《税则》中的四位数级税则归类发生变化的，应当视为原产于受惠国的货物。
　第七条 除《与我国建交的最不发达国家产品特定原产地规则》另有规定外，在受惠国境内，部分或者完全使用非受惠国原产材料生产的货物，其增值部分不低于所得货物船上交货价格（FOB）40%的，应当视为原产于该受惠国的货物。
　本条第一款所称货物的增值部分应当按照下列方法计算比例：

货物船上交货价格（FOB)－非原产材料价格
——————————————————— ×100%≧40%
货物船上交货价格（FOB）

　“非原产材料价格”，是指非受惠国原产材料的进口成本、运至目的港口或者地点的运费和保险费（CIF）。原产地不明的材料按照最早可以确定的在受惠国境内为该材料实付或者应付的价格，计入非原产材料价格；该原产地不明材料由货物生产商在受惠国境内获得时，从供应商仓库运抵生产商所在地的运费、保费、包装费及任何其他费用均不计入非原产材料价格。
　本条规定中货物船上交货价格和非原产材料价格的计算应当符合《海关估价协定》。
　第八条 　下列微小加工或者处理不影响货物原产地确定：
　（一）为在运输或者贮存期间使货物保持良好状态而进行的加工或者处理；
　（二）为便于货物装卸而进行的加工或者处理；
　（三）为便于货物销售而进行的包装、展示等加工或者处理；
　（四）简单的稀释、混合、干燥、装配、分类或者装饰；
　（五）动物屠宰。
　第九条 属于《税则》归类总规则三所规定的成套货物，其中全部货物均原产于某一受惠国的，该成套货物即为原产于该受惠国；其中部分货物非原产于该受惠国，但是非原产货物的价格按照本办法第七条确定的比例未超过该成套货物价格15%的，该成套货物仍应当视为原产于该受惠国。
　第十条 在确定货物的原产地时，货物生产过程中使用，本身不构成货物物质成分、也不成为货物组成部件的下列材料或者物品，其原产地不影响货物原产地的确定：
　（一）燃料、能源、催化剂及溶剂；
　（二）用于测试或者检验货物的设备、装置及用品；
　（三）手套、眼镜、鞋靴、衣服、安全设备及用品；
　（四）工具、模具及型模；
　（五）用于维护设备和厂房建筑的备件及材料；
　（六）在生产中使用或者用于运行设备和维护厂房建筑的润滑剂、油（滑）脂、合成材料及其他材料；
　（七）在货物生产过程中使用，未构成该货物组成成分，但能够合理表明其参与了该货物生产过程的任何其他货物。
　第十一条 货物适用税则归类改变标准的，在确定货物的原产地时，与货物一起申报进口并在《税则》中与该货物一并归类的包装、包装材料和 容器的原产地，以及正常配备的附件、备件、工具及介绍说明性材料的原产地，不影响货物原产地的确定。
　货物适用从价百分比标准的，在计算货物的增值百分比时，与货物一起申报进口并在《协调制度》中与该货物一并归类的包装、包装材料和容器，以及正常配备的附件、备件、工具及介绍说明性材料的价格应当予以计算。
　第十二条 本办法第三条所称“直接运输”，是指申报享受特别优惠关税待遇的进口货物从受惠国直接运输至我国境内，途中未经过中国和该受惠国以外的其他国家或者地区（以下简称“其他国家或者地区”）。
　货物经过其他国家或者地区运输至我国境内，不论在运输途中是否转换运输工具或者作临时储存，同时符合下列条件的，应当视为“直接运输”：
　（一）未进入其他国家或者地区的贸易或者消费领域；
　（二）该货物在经过其他国家或者地区时，未做除装卸或者其他为使货物保持良好状态所必需处理以外的其他处理；
　（三）处于该国家或者地区海关的监管之下。
　本条第二款规定情况下，相关货物进入其他国家或者地区停留时间最长不得超过3个月。
　第十三条 海关有证据证明进口货物有规避本办法嫌疑的，该进口货物不得享受特别优惠关税待遇。
　第十四条 货物申报进口时，进口货物收货人或者其代理人应当按照海关的申报规定填制《中华人民共和国海关进口货物报关单》，申明适用特惠税率，并同时提交下列单证：
　（一）由出口受惠国政府指定的原产地证书签发机构（以下简称签证机构）签发，并由该国海关加盖印章的有效原产地证书（格式见附件）正本以及第二副本。
　未提交有效原产地证书正本以及第二副本的，应当按照《中华人民共和国海关进出口货物优惠原产地管理规定》的规定，就该进口货物是否具备原产资格向海关进行补充申报。
　（二）货物的商业发票正本。
　（三）货物的运输单证：
　1.货物从受惠国直接运输至我国境内，进口货物收货人或者其代理人应当提交在出口受惠国签发的运输单证；
　2.货物经过其他国家或者地区运输至我国境内，进口货物收货人或者其代理人应当提交在出口受惠国签发的联运提单以及证明符合本办法第十二条第二款规定的相关文件等；
　 受惠国为内陆国家，因运输原因货物必须从其他国家启运的，进口货物收货人或者其代理人可以提交国际联运始发的其他国家或者地区签发的联运提单、由出口受惠国运输至签发联运提单的国家或者地区的运输单证以及证明符合本办法第十二条第二款规定的相关文件等；
　3.在其他国家或者地区作临时储存的，进口货物收货人或者其代理人应当提交货物全程运输单证，以及临时储存货物的国家或者地区海关出具的证明符合本办法第十二条规定的文件。
　第十五条 进口货物收货人或者其代理人按照第十四条规定就该进口货物具备受惠国原产资格向海关进行补充申报的，海关可以根据进口货物收货人或者其代理人的申请，依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率收取等值保证金后放行货物，并按照规定办理进口手续，进行海关统计。
　第十六条 同时具备下列条件的，进口货物收货人或者其代理人可以自缴纳保证金之日起1年内，向海关申请退还已缴纳的等值保证金：
　（一）进口时已就进口货物具备原产资格向海关进行补充申报，申明适用特惠税率；
　（二）提交有效原产地证书正本、第二副本及海关要求提供的与货物进口相关的其他文件。
　进口货物收货人或者其代理人未在缴纳保证金之日起1年内提出退还保证金申请的，海关应当立即办理保证金转为进口税款手续。海关统计数据同时作相应修改。
　第十七条 享受特别优惠关税待遇进口货物适用的原产地证书应当由一份正本和三份副本组成。副本包括第二副本、第三副本和第四副本，其中第二副本为海关认为必要时核查之用，第三副本应当由出口受惠国签证机构留存，第四副本由出口人留存。
　第十八条 原产地证书自签发之日起1年内有效。
　第十九条 进口货物收货人或者其代理人向海关提交的原产地证书应当同时符合下列条件：
　（一）由签证机构在货物出口时或者出口后5日内签发；
　（二）符合本办法附件所列格式，以英文填制；
　（三）符合与受惠国通知中国海关的印章样本相符等安全要求；
　（四）具有出口受惠国海关加盖的印章；
　（五）所列的一项或者多项货物为同一批次的进口货物；
　（六）具有不重复的原产地证书编号；
　（七）注明确定货物具有原产资格的依据；
　（八）证书在其有效期内。
　第二十条 海关对原产地证书的真实性、相关货物是否原产于相关受惠国或者是否符合本办法其他规定产生怀疑时，海关总署可以直接或者通过中国驻相关受惠国使领馆经济商务参赞处（室）向受惠国海关或者原产地证书签证机构提出核查要求，并要求其在自收到核查要求之日起的180日内予以答复。必要时，经受惠国相关主管部门同意，海关总署可派员访问受惠国的出口商或者生产商所在地，对受惠国主管机构的核查程序进行实地考察。
　未能在上述期限内收到答复的，该货物不得适用特惠税率。
　在等待受惠国原产地证书核查结果期间，依照进口货物收货人或者其代理人的申请，海关可以依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率收取等值保证金后放行货物，并按规定办理进口手续、进行海关统计。核查完毕后，海关应当根据核查结果，立即办理退还保证金手续或者办理保证金转为进口税款手续，海关统计数据应当作相应修改。
　对国家限制进口或者有违法嫌疑的进口货物，海关在原产地证书核查完毕前不得放行。
　第二十一条 原产地证书被盗、遗失或者损毁，并且未经使用的，进口货物收货人或者其代理人可以要求该进口货物的出口人凭原产地证书第四副本向受惠国原签证机构书面申请在原证书正本有效期内签发经核准的原产地证书副本。该副本应当在备注栏注明“原产地证书正本（编号_____日期_____）经核准的真实副本”字样。经核准的原产地证书副本向海关提交后，原产地证书正本失效。
　原产地证书正本已经使用的，经核准的原产地证书副本无效。
　第二十二条 有下列情形之一的，原产地证书可以在货物出口之日起12个月内予以补发：
　（一）由于不可抗力没有在货物出口时或者出口后5日内签发原产地证书的；
　（二）授权机构确信已签发原产地证书，但由于不符合本办法第十九条规定，原产地证书在进口时未被接受的。
补发的原产地证书应当注明“补发”字样。本条第一款第（一）项情形下，补发证书自货物实际出口之日起一年内有效；在第一款第（二）项情形下，补发证书的有效期应当与原原产地证书的有效期相一致。
　第二十三条 具有下列情形之一的，进口货物不适用特惠税率：
　（一）进口货物的原产地不符合本办法规定的；
　（二）货物申报进口时，进口货物收货人或者其代理人没有提交有效的原产地证书正本以及第二副本，也未就进口货物是否具备受惠国原产资格进行补充申报的；
　（三）原产地证书所用的签证机构印章与海关备案资料不一致的；
　（四）原产地证书所列货物与实际进口货物不符的；
　（五）自受惠国海关或者签证机构收到原产地核查请求之日起180日内，海关没有收到受惠国海关或者签证机构答复结果，或者该答复结果未包含足以确定原产地证书真实性或者货物真实原产地信息的；
　（六）进口货物收货人或者其代理人存在其他不遵守本办法有关规定行为的。
　第二十四条 海关对依照本办法规定获得的商业秘密依法负有保密义务。未经进口货物收货人同意，海关不得泄露或者用于其他用途，但是法律、行政法规及相关司法解释另有规定的除外。
　　第二十五条 违反本办法，构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反《海关法》行为的，由海关依照《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十六条 本办法下列用语的含义：
　　“受惠国”，是指与中国签有对最不发达国家特别优惠关税待遇换文的国家或者地区；
　　“材料”，是指在生产另一货物的过程中所使用的货物，包括任何组件、成分、原材料、零件或者部件；
　　“原产材料”，是指满足本办法所列原产地规则要求，在生产另一货物的过程中所使用的货物；
　　“生产”，是指货物获得的方法，包括货物的种植、饲养、提取、采摘、采集、开采、收获、捕捞、诱捕、狩猎、制造、加工或者装配；
“海关估价协定”，是指作为《马拉喀什建立世贸组织协定》一部分的《关于履行1994年关税与贸易总协定第7条的协定》。
　　第二十七条 本办法由海关总署负责解释。
　　第二十八条 本办法自2010年7月1日起施行。




等同判定易混淆的几个问题
张 辉

在审理专利侵权案件中，适用“等同判定”原则审判案件，对制止不法侵害行为，保护专利权人的利益能够起到很好的作用。但由于我国专利法对“等同判定”的标准并无明确的规定，判断技术等同问题，过分依赖技术鉴定结论或过分依靠审判人员的经验，都可能产生偏差。这些偏差将影响司法的社会效果和司法的统一性，特别在科学技术日益发展的今天，可能阻碍科技进步，也不利于保护和促进发明创造，因此，研究适用“等同判定”可能混淆的问题，对于避免偏差，提高适用“等同判定”的准确性是十分必要的。
一、“等同判定”原则的基本要点
目前，“等同判定”原则的定义在法律上并未明确规定，但不少专家学者的著述中都涉及到“等同判定”的文字，实际上，这是对发明和实用新型专利保护范围的一种判定方法。简而言之，就是所属技术领域的普通技术人员仔细研究了专利权人的专利说明书、附图和权利要求书，而又不经过创造性的劳动所能联想到的技术方案或技术特征，其目的、功能、效果与权利要求里记载的技术特征或技术方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情况下，按照公平原则，这部分技术内容也应属于专利权的保护范围。① 适用“等同判定”原则解释专利权的保护范围，符合我国专利法的立法原意。我国专利法第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利的保护范围应根据权利要求书，结合说明书和附图来确定，其采用的原则既不是“中心限定”也非“周边限定”，而是一种“折衷”，因此，适用“等同判定”原则解释专利的保护范围不违背法律规定。人民法院适用“等同判定”原则审判专利侵权案件，也早有过具体实践。如“频谱治疗装置”专利侵权案中，对侵权产品中化学组分数量和含量与专利权利要求中描述不同的争议，受诉人民法院根据“等同判定”原则进行了具体分析，认定这种差异是同领域普通技术人员无须创造性劳动即可实现，故其实质上仅是一种技术上等效的手段。②
适用“等同判定”原则，是将专利的保护范围延申到了与其权利要求等同的部分，结果可能扩大专利权利要求原设定的范围，这是毋用讳言的事实。因此，如果等同判定出现偏差，就可能不适当地扩大专利的保护而损害公众利益。在专利申请审查中，也存在判定技术方案或技术特征是否等同于现有技术的问题，为此，专利局在《审查指南》中指出了相应的方法和标准，这对于审理专利侵权案件如何适用“等同判定”原则很有借鉴和启发作用。笔者认为，在专利的司法保护中，“等同判定”原则是一个平衡点，它的基本要点就是平衡专利权人利益与社会公众利益。把握适当，既可以有效地保护专利权人的利益，又能促进科学技术进步，否则就可能适得其反。因此，应根据“等同判定”原则的定义，注意判定技术方案或技术特征等同需具备的两个条件，一是等同技术应具备“显而易见性”，即所属技术领域普通技术人员在了解专利技术方案后，不经过创造性劳动就能联想到的技术方案或技术特征；二是等同技术特征不影响专利技术方案的功能和效果，不应强调一点而忽视另一点。
二、“所属技术领域普通技术人员”的意义
等同判定首先要碰到一个术语，就是“所属技术领域普通技术人员”。字面解释不会产生歧义，但内在含义，审判实践中往往出现混淆。一种情况是，把“所属技术领域普通技术人员”混同于该技术行业大约具有或相当于中等技术职称的人，当需要进行等同判定时就去找他们咨询。然而，即便这些人能够代表“普通技术人员”这一层面，但他们的学识和认识水平也是参差不齐的，究竟找生产企业还是研究机构，找技术员还是找工程师，找多少人才能得出客观的结论，都可能令人踌躇不决。另一种情况则是，一遇技术问题就做技术鉴定，包括对等同技术判定的任务，一古脑推给专家去完成，只认专家结论，而对专家如何判定的过程不关心。但往往对于等同判定，这一过程是十分重要的。因为，尽管从事技术鉴定的技术人员在本领域是专家，甚至是权威，但对专利审查的方法并非人人熟悉，专家很可能按照自己的学识水平看待对比的对象，而不是以所属技术领域普通技术人员的水平分析对比。上述两种等同判定方法都是不妥当的，依赖这样的结论进行判决就可能产生不公正的结果。
如有这样一件专利侵权案，原告拥有一项“安全滑接输电装置”实用新型专利，其权利要求是，一种安全滑接输电装置，由外壳、导轨、导轨安装槽及带有电刷的小车组成，其特征是导轨呈矩型，安装槽呈“E”型。即安装槽中有一个凸台。被告生产的产品其他特征都与专利相符，唯一区别在于安装槽中有三个凸台。本案争议焦点就是这种差别是属于等同技术特征还是不同的技术特征。
该专利经过了无效宣告程序，复审对比文件是一项国外专利，其安装槽呈“C”型，即安装槽中没有凸台。审查决定认为，从安装槽中没有凸台到增加凸台具有创造性，故维持专利有效。而专利侵权案件审理中，开始，不少人以为“所属技术领域普通技术人员”就是指相关专业的技术员或助理工程师，所以，专门找了相关企业的工程技术人员开座谈会，拿出该专利的说明书、权利要求书等让他们看，然后又拿出被控侵权的产品让他们比较，看能否从专利技术方案联想到被控侵权产品。结果可想而知，有人说可能，有人说不可能，不知采纳谁的意见对了。出现这样的情况，就是误以为“所属技术领域普通技术人员”是具体的人而产生的。
其实，“所属技术领域普通技术人员”这一术语，其定义是十分明确的。《审查指南》定义“所属技术领域普通技术人员”是一种假想的人，“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同”。③ 由此可见，“所属技术领域普通技术人员”并不是指具体的某些人，而是指对所属技术领域现有技术状况的一种认识水平，专利审查中引入这一概念的目的是为了统一审查员审查专利创造性的尺度。同理，在人民法院适用“等同判定”原则审理专利侵权案件中，引入这一概念也是为了统一法官作等同判定的标准，它要求审判人员或者从事技术鉴定的技术人员应以所属技术领域普通技术人员的眼光分析判断技术方案或技术特征。上述案例中，其争议的焦点就是一个凸台和多个凸台之间的关系。从该专利的复审决定可见，现有技术在安装槽中没有凸台，而专利增加了凸台，克服了现有技术散热不好和安装困难的缺点，产生了实质性的特点和进步，因而具有创造性，但在一个凸台的基础上分割成为两个或三个凸台，其结构的变化难以说明具有实质性的特点和进步，因此，也就不具备创造性的条件。也许这种变化给制造和安装带来一定便利，但这对于所属技术领域普通技术人员，在研究了专利技术方案后产生联想是完全做得到的，而且，该技术特征的变化并不影响整个技术方案的目的、功能与效果，所以，应认为这种变化只是专利技术特征的等效替换。
三、功能与效果不是判定等同的唯一标准
发明创造是否具有实质性特点和（显著的）进步，是对比现有技术作出的判断。发明创造是由具体技术特征组成的技术方案，一般情况下，不允许把功能和效果作为技术特征表述，写入权利要求书，因此，新的技术方案与现有技术技术特征不同并带来了新的功能或效果，即可以认为该技术方案具有创造性，但功能和效果并不是判断创造性的唯一标准。同理，适用“等同判定”原则处理侵权案件时，也涉及到对技术方案中技术特征的对比，不能将功能和效果作为等同判定的唯一标准。
目前，我国专利申请中大量的是实用新型专利，也就是对产品形状、构造或其结合提出的发明创造，这些专利所保护的是产品而不保护其功能与效果。而且，这些专利与现有技术的差别可能就在若干项技术特征上，如果在适用“等同判定”原则时不从技术特征的对比入手，只考虑是否有相同或相近的功能与效果，就认定为等同，极有可能不适当地扩大专利的保护范围。因此，为了避免以功能和效果进行等同判定可能产生的偏差，应根据独立权利要求中记载的该专利必要技术特征，结合说明书和附图，按照等同技术应具备的条件具体分析被控物的技术特征，结合功能和效果的对比作出客观的评价。
但审判实践中，过分强调功能和效果造成的偏差还是存在的。如“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”（ 以下简称线切割装置）专利侵权案审理中，一审与二审法院的观点截然不同，其分歧就在于此。
根据原告专利的独立权利要求表述的内容，该线切割装置包括贮丝盘、走丝架、U向运动机构和V向运动机构，其特征在于走丝架由上转轴、下转轴以及连接上下转轴的多节连杆组成，贮丝盘上的电极丝经过断丝保护器和一个导丝轮，......经过设在下转轴后端的下导丝轮进入贮丝盘。被告产品与其差别在于：（1）专利产品的多节连杆，被告产品称为导柱导套；（2）专利产品中的断丝保护器未作文字描述，但附图可见是一偏心轮结构，被告产品中恒张力装置是由重锤、导轮等组成。专利产品的断丝保护器只起到断丝保护作用，而被告产品恒张力装置既可起到断丝保护作用，同时也能调整走丝的张力；（3）专利产品贮丝盘上的电极丝引出时经过断丝保护器和一个导轮，引回时经过下转轴后端的下导丝轮回到贮丝盘，被告产品贮丝盘上的电极丝引出经过恒张力装置上的导轮，经过下转轴后端的下导丝轮仍要经过恒张力装置上的另一导轮回到贮丝盘。
一审法院审判认为，被告产品中导柱导套结构是二节，原告专利中多节连杆结构也是二节或二节以上，二者的结构相同；同时，二者均为连接上、下转轴，其功能也相同，因此，尽管名称不同，二特征应属等同。但根据现场勘验记录和双方提供的被告产品结构和走丝路线示意图证明，恒张力装置与专利产品中的断丝保护器，二者有重合的功能，即在断丝的情况下均可停车保护，但恒张力装置还可调整走丝张力，由于恒张力装置的双重功能，使其在结构上与断丝保护器不同。同时，由于被告产品采用了恒张力装置，省略了一个走丝导轮，其电极丝走丝路线与专利所限定的走丝路线不同。因恒张力装置和断丝保护器在结构、功能上的不同，使电极丝走丝路线随之变化，这种变化与专利技术方案所限定的技术特征不同并非显而易见，需要经过一定的创造性劳动，故不属等同。
但二审法院认为，（1）虽然恒张力装置结构与专利产品中的断丝保护器不同，但其作用与专利产品相比，在功能和效果上均无实质性改变，而专利权利要求中保护的特征就是其功能和效果，而非是其结构。（2）被控侵权产品中的走丝导轮与专利产品相比，只是位置发生变化，并未使走丝导轮在功能和效果上发生实质性的改变。走丝线路的变化，同样也未使电极丝在功能和效果上发生实质性的改变。被控侵权产品在切割效果上的改变，仅是由于其增加了恒张力装置这个特征的结果。故认为恒张力装置实质包括了专利产品断丝保护器的特征，被控侵权产品中的走丝导轮、走丝线路仍然等同中专利产品中该部分的技术特征，而改判被告侵权。
对比一、二审法院认定理由可见，显然，一审法院从产品的结构与功能及效果的统一，结合专利权利要求所作的判定，符合等同判定的原则，应该是客观的，而二审法院在认定二者结构差异并带来功能效果改善的同时，却强调所谓功能和效果无实质性改变作出的判定，则有悖于等同判定的原则，其结果是，同类的发明创造不管如何改变结构，都可能因功能效果相同而侵权。特别是二审法院判决认为该专利保护其功能和效果而不是结构，则更与关于实用新型专利的法律规定相去甚远，此非本文阐述主题，故不再赘述。
四、等同判定的范围和限制
如前所述，适用“等同判定”原则，并非重新确定专利权利要求的范围，而只是根据权利要求，结合说明书及附图解释并确定专利保护延伸到与其等同物的范围。这种解释有可能扩大了原权利要求设定的范围，因此，不应该是无限的，需要对其作出一定的限制。这种限制体现在，一是不得违背“禁止反悔”原则，即不能将现有技术作为专利技术等同物看待；二是只能对技术特征作等同判定，不能就整个技术方案作等同判定。
所谓“禁止反悔”原则，是指在专利局审查专利申请时，如果审查员认为申请不符合授予专利权条件时，即书面通知申请人，要求其陈述意见，申请人对其发明与现有技术具体划界所陈述的意见，一旦被专利局接受并以此授权后则不能再反悔。也就是说，在侵权诉讼中，专利权人不能把自己已放弃的技术特征作为其专利等同物，进而主张他人侵权。因此，人民法院适用“等同判断”原则审判专利侵权案件时，引入“禁止反悔”原则是十分必要的，这有利于客观地评价技术方案，避免扩大专利技术等同物范围而产生不公正的后果。由此还可得到一个启示，作为与专利等同的技术应是在专利申请后产生的，在专利申请日前存在的技术是现有技术，不能作为专利技术等同物看待。目前我国很多专利都是在现有技术基础上作出的发明创造，如果将专利等同于现有技术，则专利的创造性也就不存在了，再以保护专利之名予以保护显然违反公平原则，也不利于科学技术的发展。所以，人民法院对于当事人推翻在申请专利时明确承认的做法不应支持，对于当事人在侵权诉讼中认为与现有技术等同的主张也不应支持。
此外，人民法院在审判专利侵权案件时，应注意只能对技术特征作等同判定而不应就整个技术方案作等同判定，也就是说，当技术特征对比时发现存在多处差异，而仍以功能效果相同或相近就认为二技术方案等同，这样的推理方式是不妥当的。之所以不能这样判定，是因为将多处技术特征不同的两个技术方案作为等同物看待，可能涉及改变专利权利要求的范围，这既不符合等同判定的前提条件，也不是人民法院审理专利侵权案件的职权范围。根据我国《专利法实施细则》的规定，一项专利是由独立权利要求和从属权利要求组成的技术方案，独立权利要求记载为达到发明目的的若干必要技术特征，从属权利要求是进一步的限定的技术特征，这些就是专利的权利要求范围。如果在适用“等同判定”原则时，不具体分析每个技术特征而笼统地认为此技术方案等同于彼技术方案，就使得专利的原权利要求范围出现变化，混淆了专利与现有技术或他人发明创造的界限，因而是不妥当的。往往技术鉴定中，不少技术人员并不注意专利的特点，只考虑技术方案的功能、效果异同，而对技术特征存在的差别仅以无实质性区别为由忽视或视而不见。有时，恰恰就是这些差别是构成专利的必要条件，不注意这些差别作出的等同判定结果显然是偏面的，如果法官依赖这种结论作出判决同样也是不公正的。
在一件涉及化学催化剂生产方法专利侵权案中，对如何适用“禁止反悔”原则及如何把握等同判定对象产生争议，其中的问题值得研究。
按照原告专利权利要求书的内容，其催化剂的生产方法有五个步骤，（1）将两种原料投入压力釜内，升温至60－100℃，压力为0.5－2.0Mpa，反应时间为4－6小时，生成一种组合物；（2）将压力釜内反应物投入常压釜内，升温至100℃，脱水；（3）向常压釜内滴加二亚乙基三胺，升温至120－160℃，充分反应3－6小时后生成该催化剂粗产品和副产物及少量的水；（4）将上述反应液投入蒸馏釜内，加热至100℃，脱水；（5）继续加热至160－190℃，通过冷凝装置回收该催化剂精产品，剩下的为副产物。被告提供的产生方法是：（1）将两种原料投入压力釜，升温至100－130℃，压力0.2-1.2MPa，反应3.5小时，冷却至60℃，在0.8MPa将料压出；（2）压出的料抽入脱水釜，先在102－130℃常压下脱水，再减压脱水，生成固体物；（3）将三乙烯四胺直接抽入固体物中，升温至160－170℃，反应7小时，冷却至100℃（95－105℃）分离并抽出粗产品；（4）粗产品抽入蒸馏釜内，升温至105－130℃脱水；（5）190－198℃收集该催化剂成品。
鉴于该产品是老产品，国内外生产同类产品的厂家也较多，但基本的原料和生产步骤大致相同，唯有反应过程中的时间、压力、温度以及添加剂有变化，因此，在该专利审查过程中，审查员第一次审查意见认为，将“两种原料反应得到到一种组合物并脱水和该组合物与三亚乙基四胺反应、脱水、蒸馏得到产物”，属于现有技术。于是，原告答复称，“两种原料反应时的温度、压力是申请人经过多次失败找到的最佳点”，而与组合物反应 “美国专利采用三亚乙基四胺，本发明采用的是二亚乙基三胺”，故最终专利申请得到授权。但在专利侵权诉讼中，原告则提出相反的意见，称反应时的压力、温度并不重要，两种添加剂也是一类物品，因此，被告生产方法与专利方法是等同的。个别专家作出的咨询意见中，也认为二者工艺路线基本相同，时间、压力、温度以及添加剂有变化但无实质性区别。
其实，对该案的等同判定时，注意适用“禁止反悔”原则以及具体分析技术特征，问题就可以迎刃而解。
首先，关于化学方法发明专利，依照《审查指南》的规定，其权利要求的技术特征可以包括用工艺、物质以及设备来进行限定。工艺特征与物质特征，包括工艺步骤（或反应步骤）和工艺条件，如温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂等，还有使用化学原料化学成分、化学结构式、理化特性参数等。④ 因此，本案涉及的专利其权利要求书中，对工艺步骤、工艺条件以及原料选用等作出的限定，是该专利技术方案能否成立的关键所在，并不像原告所称的不重要，也不像专家咨询意见所说的无实质区别。
具体到每个技术特征，两个技术方案也存在多处明显差异。步骤（1），二者投入原料相同，但反应温度及反应时间上有差异。由于审查员认为两种原料反应得到组合物是现有技术，原告在答复时称，反应时的温度、压力是申请人经过多次试验取得的最佳点，因此，原告已将其专利与现有技术划界点设定于该特征的温度、压力上，不考虑这些具体限定，认为二者等同的观点不能成立。步骤（2），审查员也曾认为“脱水”属现有技术，但原告以其脱水温度有新颖性坚持，原告称脱水而非具体温度是专利保护的技术特征，同样违背其申请专利时的陈述。步骤（3），二者使用的添加剂不同。原告认为等同的观点，再一次推翻了其在专利申请时的陈述。步骤（4）和（5），二者均涉及控制温度差异。如前所述，审查员审查意见中提到，其反应步骤属现有技术，原告则以其添加剂不同且反应温度的差异认为有新颖性。现原告强调温度并不重要，步骤相同就属等同，显然违反“禁止反悔”原则。
从上述分析可见，尽管二种方法都能生产出同样的产品，但其生产方法的具体步骤及工艺条件存在多处差异。因此，忽视这些差异，以都能生产出同样的产品就认为二个技术方案等同是不妥当的。其原因就是，专利权人不能将其在专利申请时已经放弃的内容再捡回来，同样，只考虑功能效果，不考虑具体特征的差异，可能改变所授权专利原来的权利要求范围，甚至把现有技术甚至他人的发明创造都视为专利的等同物，显然这对社会公众是不公平的。


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①杨金琪:《专利、商标、技术合同疑难案例评析》P115。
②程永顺：《从一起专利侵权案件看“多余指定原则”和“等同原则”的适用》（《人民司法》1996年第6期）。
③《审查指南》第二部分第四章P37－38。
④《审查指南》第二部分第十章P110－111。