中关村科技园区企业登记注册管理办法
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中关村科技园区企业登记注册管理办法
北京市人民政府
中关村科技园区企业登记注册管理办法
北京市人民政府
北京市人民政府令第70号
（2001年2月13日北京市人民政府第32次常务会议通过，自发布之日起施行）
目录
第一章 总则
第二章 企业经营范围的核定
第三章 以高新技术成果出资
第四章 风险投资机构
第五章 自然人出资兴办中外合资、合作高新技术企业
第六章 外国公司分支机构
第七章 企业名称的核定
第八章 企业章程、合伙协议书
第九章 监督管理
第十章 附则
第一章 总则
第一条 为了贯彻实施《中关村科技园区条例》（以下简称《条例》），规范中关村科技园区内的企业登记注册工作，根据《条例》的有关规定，制定本办法。
第二条 凡中关村科技园区内的企业登记注册，均适用本办法。
第三条 工商行政管理机关应当根据市场经济发展的要求，以企业登记以及监督管理信息为基础，建立企业信用评价体系。
第二章 企业经营范围的核定
第四条 除国家法律、法规规定应当进行专项审批的经营项目外，工商行政管理机关在办理企业登记时，不再审核具体经营项目，企业可以自主选择经营项目，开展经营活动。
第五条 企业经营范围属于市人民政府公布的需要进行前置审批的项目，工商行政管理机关应当自受理登记申请之日起2个工作日内告知有关行政主管部门；有关行政主管部门应当自接到告知之日起3个工作日内作出批准或者不予批准的决定，并回复工商行政管理机关；逾期未回复的，视为批准。
对已经有关行政主管部门批准的，工商行政管理机关依法核准登记注册，并在核发的《营业执照》中注明具体经营项目。
第六条 企业经营范围不属于市人民政府公布的前置审批项目，且法律、法规规定需要进行专项审批的，申请人可以直接到工商行政管理机关申请登记注册；工商行政管理机关核准后，在核发的《营业执照》中注明经营项目；企业自领取《营业执照》之日起3个月内到有关行政主管部门办理审批手续，在获得批准后方可开展经营活动。
有关行政主管部门应当自受理之日起3个工作日内作出批准或者不予批准的决定。
第七条 申请经营属于本办法第五条和第六条规定以外项目的，工商行政管理机关直接予以登记注册，在核发的《营业执照》中可以不表述具体经营项目。
第八条 申请企业设立、变更登记的，工商行政管理机关均应当在《营业执照》“经营范围”栏内注明下列内容：
“法律、法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获审批前不得经营；法律、法规未规定审批的，企业自主选择经营项目，开展经营活动”。
第九条 企业应当在章程或者合伙协议中明确表述下列内容：
“本企业依法开展经营活动，法律、法规禁止的，不经营；需要前置审批的经营项目，报审批机关批准，并经工商行政管理机关核准注册后，方开展经营活动；不属于前置审批项目，法律、法规规定需要专项审批的，经工商行政管理机关登记注册，并经审批机关批准后，方开展经营活动；其他经营项目，本企业领取《营业执照》后自主选择经营，开展经营活动。”
个人独资企业应当在申请登记注册时，对上述内容作出书面承诺。
第十条 工商行政管理机关应当向申请人发放《前置审批项目、后置审批项目目录表》；法定代表人、合伙企业事务执行人、个人独资企业的投资人应当对本办法第九条第一款中的有关内容作出书面承诺，并在申请登记注册时，向工商行政管理机关提交该《承诺书》。
第十一条 申请人在登记注册时，请求工商行政管理机关核定具体经营项目的，工商行政管理机关应当受理，并按照有关规定予以核定后在《营业执照》上注明。
第十二条 企业申请变更登记以及企业设立分支机构时，工商行政管理机关可以依据企业的申请，按照本章的规定核定企业及其分支机构的经营范围。
企业设立分支机构时，企业没有具体经营项目的，工商行政管理机关亦不予核定分支机构的具体经营项目。
第三章 以高新技术成果出资
第十三条 以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权的比例不作限制，由出资人在企业章程中约定。
企业注册资本（金）中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。
第十四条 出资人以高新技术成果出资，应当出具高新技术成果说明书；该项高新技术成果应当由企业的全体出资人一致确认，并应当在章程中写明。经全体出资人确认的高新技术成果可以作为注册资本（金）登记注册。
第十五条 工商行政管理机关对以高新技术成果作价出资的，应当在《营业执照》“经营范围”栏的最后项下注明作为非货币出资的技术成果的价值金额、占注册资本的比例以及是否办理了财产转移手续的情况。
对注明未办理财产转移手续的，待该项高新技术成果转移至企业后，工商行政管理机关应当根据企业的申请，删去《营业执照》上注明的“未办财产转移手续”字样。
申请人以高新技术成果出资，涉及国有资产的，应当经国有资产管理部门或者其授权的部门批准。
第四章 风险投资机构
第十六条 设立风险投资机构，可以登记注册为股份有限责任公司、有限责任公司或者有限合伙。其它组织形式的风险投资机构从其有关规定。
申请设立股份有限公司的风险投资机构，经市人民政府批准后到市工商行政管理局办理登记注册。设立有限责任公司和有限合伙形式的风险投资机构，直接到市工商行政管理局办理登记注册。
第十七条 有限合伙的登记注册，参照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》办理。
有限合伙经核准登记的，工商行政管理机关应当在其《营业执照》上注明“有限合伙”字样。
第十八条 风险投资机构中负有限责任的出资人，共同出资之和应当不少于1000万元人民币。
风险投资机构的注册资本（出资）应当全部为货币资金。
其他企业变更为风险投资机构时，企业的净资产中应当有不少于1000万元的货币资金。出资人负无限责任的企业，不得变更为股份有限公司、有限责任公司或者有限合伙的风险投资机构。
第十九条 风险投资机构的净资产可以全额投资。
第二十条 风险投资机构的注册资本（出资额）可以分期缴付。分期缴付注册资本（出资额）的时间和金额，由出资人在公司章程或者合伙协议中确定。工商行政管理机关在其《营业执照》上注明下列内容：
（一）属于股份有限公司、有限责任公司的，在其《营业执照》“经营范围”栏的最后项下注明其实缴注册资本金额。
（二）属于有限合伙的，在其《营业执照》上注明各合伙人的姓名和承担责任的形式、出资总额以及实缴金额。
第二十一条 风险投资机构缴付注册资本（出资额）时，应当按照规定验资，并持验资报告到工商行政管理机关办理注册资本（出资额）部分或者全部缴付手续后，再将注册资本（出资额）划转至本企业帐户。
第二十二条 风险投资机构《营业执照》上的经营期限，应当与其章程或者协议书中确定的期限相一致。
第二十三条 风险投资机构可以从事下列业务：
（一）投资于高新技术产业；
（二）受托经营管理其它投资性公司的创业资本；
（三）投资咨询；
（四）法律、法规允许的其他业务。
风险投资机构不得从事金融业务。
第五章 自然人出资兴办中外合资、合作高新技术企业
第二十四条 中国公民以自然人身份作为出资人兴办中外合资、合作的高新技术企业，在办理企业登记注册时，除应当符合有关中外合资、合作经营的法律、法规规定外，还应当向工商行政管理机关提交银行开具的资金信用证明。
第六章 外国公司分支机构
第二十五条 外国公司在中关村科技园区的分支机构的设立、变更、解散和终止，应当依照本办法的规定办理登记注册。
第二十六条 外国公司分支机构，经工商行政管理机关核准登记注册，领取《营业执照》后，方可开展经营活动。
外国公司分支机构登记注册事项包括：名称、住所、负责人、经营范围、经营资金和营业期限。
第二十七条 外国公司在中关村科技园区设立分支机构，应当先向工商行政管理机关申请办理名称预先核准登记，并提交下列文件：
（一）名称预先核准申请书；
（二）外国公司合法开业证明；
（三）指定（委托）书。
经工商行政管理机关核准后，发给《名称预先核准通知书》。外国公司持《名称预先核准通知书》到有关审批机关办理审批手续。
预先核准的名称保留期为6个月，在保留期内未办理设立登记的，可以在期满前10日内申请保留续展，经批准可以续展6个月。名称保留期届满未办理续展或者未办理设立登记的，《名称预先核准通知书》自动失效。
第二十八条 外国公司分支机构的经营范围应当符合《外商投资产业指导目录》，可以包括下列内容：
销售所属外国公司及所属外国公司投资企业所生产产品；从事所属外国公司及所属外国公司投资企业所生产产品的安装、维修、技术培训、技术咨询、技术服务；制造、生产、加工所属外国公司及所属外国公司投资企业生产所需零配件；直接制造、生产、加工符合中国产业政策的产品。
第二十九条 审批机关在批准文件中已经明确外国公司分支机构经营范围的，工商行政管理机关应当按照有关规定，结合已批准的经营范围核定其具体经营项目。
外国公司分支机构经营范围中有法律、法规规定必须报经审批的项目的，应当办理相关审批手续。
第三十条 经审批机关批准后，外国公司应当自批准之日起30日内，指定代表或者委托代理人到工商行政管理机关申请办理分支机构登记注册手续，并提交下列文件：
（一）分支机构设立登记申请书；
（二）名称预先核准通知书；
（三）审批机关的批准文件；
（四）外国公司的合法开业证明；
（五）外国公司的资本信用证明；
（六）外国公司章程、所设分支机构章程；
（七）分支机构负责人任职书及其身份证明；
（八）营业场所证明；
（九）外国公司授权分支机构承担清偿债务责任的文件；
（十）外国公司向分支机构拨付经营资金的数额及期限的证明；
（十一）指定（委托）书。
第三十一条 工商行政管理机关自接到上述规定的全部文件之日起15个工作日内作出核准登记或者不予核准登记的决定。
第三十二条 对核准登记的，工商行政管理机关发给《营业执照》，按照经营资金最近一期的拨付期限设定《营业执照》的有效期，并在“经营期限”项下注明该有效期，在“经营范围”栏的最后项下注明经营资金数额以及是否待缴的状况。
经营资金按期拨付并经法定验资机构验证后，换发按照下一期拨付期限设定有效期的《营业执照》，并注明其经营资金数额以及实际拨付数额；经营资金全部拨付后，换发有效期与分支机构申请经营期限相一致的《营业执照》，并注明经营资金数额和实际拨付数额。
第三十三条 外国公司分支机构变更登记事项，应当到工商行政管理机关申请办理变更登记。
分支机构变更名称、经营资金、经营范围和经营期限的，应当经审批机关批准，并在批准后30日内到工商行政管理机关申请办理变更登记手续。
分支机构变更名称的，应当先向工商行政管理机关办理名称变更预先登记，经核准后，持《名称变更预先核准通知书》到审批机关办理审批手续。
分支机构变更营业场所和负责人的，直接向工商行政管理机关申请办理变更登记。
第三十四条 外国公司分支机构申请办理变更登记时，应当向工商行政管理机关提交下列文件：
（一）外国公司法定代表人签署的变更登记申请书；
（二）指定（委托）书；
（三）审批机关的批准文件；
（四）参照外商投资企业分支机构变更登记要求应当提交的其他证件。
分支机构变更营业场所和负责人的，不提交前款第（三）项规定的文件。
第三十五条 外国公司分支机构终止，经原审批机关批准撤销原批准证书后，分支机构可以在第一次公告之日起90日后，向工商行政管理机关申请办理注销登记，并提交下列文件：
（一）外国公司法定代表人签署的注销登记申请书；
（二）税务、海关等部门出具的完税证明；
（三）审批机关撤销原批准证书的文件；
（四）清算审计报告；
（五）公告文件；
（六）《营业执照》。
工商行政管理机关核准注销登记后，发出《注销通知书》。
第七章 企业名称的核定
第三十六条 企业的经营范围无论是否涉及法律、法规规定的专项审批经营项目的，工商行政管理机关应当根据该企业的主要经营项目，确定其行业特点，并作为企业名称中行业特点的内容予以登记注册。
第三十七条 企业申请的名称以“高新技术”、“新技术”、“高科技”作为行业特点的，工商行政管理机关直接予以登记注册。
第三十八条 申请开展企业孵化经营的企业，名称中可以使用“孵化”、“孵化器”字样。
第三十九条 风险投资机构应当在名称中标明“风险投资”或者“创业投资”字样；有限合伙应当在名称中或者名称后标明“（有限合伙）”字样，并不得使用“公司”字样。
第四十条 外国公司分支机构的名称，应当由外国公司名称、商号、行业特点、组织形式依次组成；名称中也可以不标明商号和行业特点。
第八章 企业章程、合伙协议书
第四十一条 企业章程、合伙协议书实行备案制。
工商行政管理机关在办理企业登记注册时，应当审查企业章程中的名称、住所、出资人（股东）姓名或者名称、董事会人数、注册资本和缴资期限5项内容；对合伙协议书，应当审查名称、住所、合伙人姓名或者名称、出资额和缴资期限5项内容；对有限合伙，除审查上述5项内容外，还应当审查合伙人承担责任的形式。企业章程、合伙协议书中的其他事项由出资人或者合伙人依法约定。
第四十二条 凡已备案的企业章程、合伙协议书中有与《条例》规定不符的，以《条例》的规定为准。
第九章 监督管理
第四十三条 本办法实施前和实施后设立的企业，经营项目超出核准的经营范围且不属于须经前置审批或者其他专项审批的，企业可以不再到工商行政管理机关办理增加经营项目的手续。
第四十四条 企业的经营项目超出核准的经营范围，且属于须经专项审批，并已取得有关行政主管部门批准文件的，企业应当在获得有关行政主管部门批准之日起3个月内，持批准文件到工商行政管理机关办理增加经营项目的手续；对在规定时间内仍不办理登记手续的，依照有关法律、法规的规定处理。
第四十五条 对外国公司分支机构的违法经营行为，依照《公司法》以及有关外商投资的法律、法规和规章的有关规定处理。
第四十六条 工商行政管理机关及其工作人员违反本办法的，依照有关法律、法规和《条例》的有关规定处理。
第十章 附则
第四十七条 本办法实施后在中关村科技园区内注册的企业，迁出中关村科技园区的，企业申请变更登记时，工商行政管理机关应当相应取消《营业执照》中注明的有关事项，并依据企业的申请，依法核定具体的经营项目以及其他登记事项。
迁入中关村科技园区的企业，工商行政管理机关依据企业申请，可以按照本办法的规定办理登记注册。
第四十八条 申请人在办理登记注册中向工商行政管理机关提交有关文件时，凡是外文文本的，应当同时提交中文译本。
第四十九条 工商行政管理机关认为确有必要的，可以要求外国公司就其设立分支机构提交的申请材料，出具其所在国公证机关的公证文件，或者要求其出具中华人民共和国驻该国使领馆的认证文件。
台湾、香港、澳门地区的公司在中关村科技园区设立分支机构，参照本办法的规定执行。
其他非公司制的外国或者其他地区的企业法人在中关村科技园区设立分支机构，参照本办法第六章的规定执行。
第五十条 本办法自发布之日起施行。
附：本办法中规定需在《营业执照》上注明事项的标注范例
1．根据第十五条第一款规定，应当在《营业执照》“经营范围”栏的最后项下注明：
“（非货币出资××万元，为技术成果，占注册资本的×％，未办财产转移手续）”。
2．根据第二十条第（一）项规定，应当在股份有限公司、有限责任公司《营业执照》“经营范围”栏的最后项下注明：“（实缴注册资本××万元）”。
根据第二十条第（二）项规定，应当在有限合伙《营业执照》“执行合伙企业事务合伙人”栏中的合伙事务执行人姓名后注明：
“（普通合伙人××、××负无限责任；有限合伙人××、××负有限责任，计出资××万元，实缴××万元）”。
3．根据第三十二条规定，应当将核定的外国公司分支机构《营业执照》有效期打印在“经营期限”项下，并在“经营范围”栏的最后项下注明：“〔经营资金××万元（经营资金待缴）〕”。
经营资金按期拨付并经法定验资机构验证后，在换发的《营业执照》上相应注明：“〔经营资金××万元（实际拨付××万元）〕”。
经营资金全部拨付后，发给有效期与分支机构申请经营期限相一致的《营业执照》，并注明：“〔经营资金××万元（实际拨付××万元）〕”。
2001年3月2日
“婚内强奸”之探讨
（作者 黄乔稳 西安石油大学人文学院法学）
【内容摘要】 婚姻存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力或其它方式与妻 子发生性行为，能否构成强奸罪的问题，一直是许多国家法学界人士争论的问题之一。在司法实践中，一些国家在对 "婚内强奸"行为的法律规定和认定上也不尽相同。本文对婚内强奸罪，这个在司法实践中和司法理论界都存在重大分歧的问题作全面地分析和阐述，并强调其具有的重大意义。
【关键词】 婚内强奸 罪刑法定 强奸行为 强迫性行为
“婚内强奸”一直是个极敏感的话题，我国法律目前对此尚无明确规定。近年来，婚内“强奸”是否成罪一直是理论界争论的热点问题，大多数观点将之称为“婚内强奸”，指的是婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。婚内丈夫能否构成强奸罪的主体?当今法学界争议颇大，大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度，因此，本文主要就“否定说”作一些探讨！
一、“婚内强奸”的构成条件和强奸罪不同
“婚内强奸”它仅发生在具有合法婚姻关系的夫妻双方之间，发生不合意的性行为之时。一般指男方在女方不原意或明确表示拒绝时，以暴力、胁迫或其他方式强行与之发生性行为的行为。行为主体的独特性决定了行为环境的独特性，从而也决定了它区别于其他强奸罪。性行为则是婚姻关系的主要内容，夫妻双方均有要求性行为的权利和提供性行为的义务。正是由于上述特点的存在，婚内强奸不能以强奸定罪，解释如下：第一、我国《婚姻法》规定夫妻双方应当忠实。这就限定了夫妻任何一方性行为的唯一性，且同居是双方应尽的义务。这决定了一方有权要求另一方履行义务，权利受到拒绝时，维权者具有一定范围内的强制履行权。以不造成严重后果为限。第二、我国《刑法》的强奸罪中并没有明确的规定婚内构成强奸。法无明文不为罪。如果仅以违背妇女意志为标准的话，认定强奸罪，婚内强奸在司法实践中将有许多问题无法克服，能否正确实施我想也不好把握。
婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，好些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。
二、婚内强奸——丈夫构成强奸罪的主体不应该成立
婚内丈夫不能否构成强奸罪的主体，因为新《刑法》把“罪刑法定”作为一项基本原则，取消了“类推制度”，并未有“强奸妻子罪”这一法律规范，因此对新《刑法》第２３６条规定的犯罪主体，不能作任意扩大解释，应根据立法原意，依法定罪量刑，既不能感情用事、曲解法律，也不能机械地套用法律、乱定罪名、滥施刑罚，违反“罪刑法定”原则。婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为是“婚内强迫性行为”。
“ 婚内强迫性行为”不构成强奸罪，即不存在婚内强奸。主要依据是：（1）婚姻关系存续期间不应该有“奸”的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系，丈夫与妻子间无奸可言。另外，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中，“强”是手段、形式；而“奸”才是强奸罪的前提和本质。光“强”无“奸”，不是强奸，有“强”有“奸”，才能定强奸。（2）婚姻契约论。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。（3）道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护，夫妻双方均有性生活的权利义务，因此，丈夫不应该成为强奸罪的主体，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，则属于道德调整的范围。（4）如果认为这种婚内强迫性行为构成强奸罪，那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态，会给家庭生活带来不稳定的因素，而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化。（5）如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为，那么，妻子拒绝的并不是性行为本身，而是丈夫的暴力或者胁迫行为，因此，也不应成立强奸罪。
夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且，婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子性交的行为，不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”。
试想：如果丈夫强迫妻子发生性关系能被称为强奸的话，夫妻正常的性生活是否也可以叫做通奸或和奸？如果丈夫强迫妻子发生性关系能被判强奸罪的话，丈夫以暴力手段向妻子要钱要物是否构成抢劫罪？丈夫瞒着妻子从家里拿钱拿物是否构成盗窃罪？
三、“婚内强迫性行为”不是强奸行为
“婚内强迫性行为”与强奸的本质区别是：强奸的行为主体不享有与被强奸主体发生性行为的权利，强奸者所实施的暴力或胁迫手段的目的是，首先“取得”这种发生性行为的权利然后使用它，丈夫与强奸者的不同正在于他享有与妻子发生行为的法定权利，丈夫强迫妻子发生性行为勿需取得发生性关系的权利，他对妻子实施暴力或胁迫的手段，实质上是对其法定性交权利的滥用，不存在强奸问题！
1、从刑法学犯罪构成理论角度上讲 强奸罪的本质特征是非法性关系，而婚内性关系是合法的。婚内丈夫与妻子发行性交，是双方在行使自己权利同时也在履行义务，虽说丈夫有时滥用权利，但不能构成强奸罪的主体。丈夫违背妻子意志强行与妻子性交行为的最大区别，就在于“行为人”与“被害人”之间有一层特殊的夫妻关系。可以这样说，只要妇女自愿与男子发生性交行为，男子的行为就不能是强奸行为，因为这时男子已获得与妇女发生性交的权利。男女一旦自愿结为合法夫妻，表明男女双方自愿将性交权利终身授予对方，并经过婚姻登记机关的“注册”、“公证”(履行登记手续并颁发《结婚证》)，且得到法律的默示、认可，随之受法律保护，除非依法解除婚姻关系，双方才将这种权利各自收回。我们不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，丈夫即使违背妻子意志，而强行与妻子发生性行为，只能是说丈夫滥用自己权利。所以说，对新《刑法》 第236条即强奸罪的犯罪主体，应认定不包括婚内丈夫，其犯罪对象(妇女)不包括婚内妻子 。刑法对强奸罪的构成主体，应当排除具有合法婚姻关系的男子，丈夫强迫妻子不属于刑法调整范畴。强奸罪侵犯的客体是妇女性的权利，即在违背妇女意志情况下进行的。因此，“婚内强迫性行为”不是强奸行为。
2、从婚姻法学等角度上讲 婚内强迫性行为虽是违背妻子意志，但不违法，属道德调整范畴。夫妻关系是具有夫妻身份而产生的人身关系，夫妻之间相互享有身份权，这一身份权突出体现在互以对方为配偶，并互有相应的权利和义务。丈夫之所以有丈夫的权利，因为他具有丈夫的身份，妻子之所以享有妻子的权利，因为她具有妻子的身份。“人们把第三者同有夫之妇或者有妇之夫之间的性关系称之‘不正当的两性关系’，除因它是不道德的以外，就是因为他(她)们之间不具有法律规定的夫或妻的身份。相反，谁也不把夫妻间的性关系说成是‘不正当的两性关系’” 。夫妻之间的性关系是“正当的两性关系”。男女双方一旦确立了合法的夫妻婚姻关系，便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系，而双方同居，过性生活，既是夫妻双方享有权利，也是双方所负担的义务。
我国《婚姻法》 第7条规定:男女双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记， 符合婚姻法的规定，取得结婚证的，即确立夫妻关系。夫妻关系确立后，夫妻间就产生一系列权利与义务关系，夫妻在家庭中的地位平等(第9条)， 夫妻间有相互扶养的义务(第14条)，夫妻间有相互继承遗产的权利(第18条)等等 。婚姻法等法律法规唯独没有规定夫妻间有过性生活的权利和义务。男女之间一经登记结婚，即建立了夫妻关系，这种关系受法律保护，显然法律保护合法的夫妻间的性行为。也就是说，夫妻一方都有要求另一方与已过性生活的权利，同时，夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种特定的权利义务随着夫妻关系的确立而建立，并随着夫妻关系的解除而消灭。只要夫妻关系存续一天，相互间所发生的性行为即是合法的，任何人都不得干涉。有鉴于此，丈夫与妻子进行性行为，是受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因此，丈夫虽然采用的手段不当，都不能因此而定其为强奸罪，因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属违法。
3、从心理学和生理学角度上讲 性行为是夫妻间情感的一种需要。情感是人对客观事物的一种态度，反映着客观事物与人的需要之间的关系，人的情感需要既是生理上的需要同时也是感情上的需要。夫妻间性交是“性与爱”有机结合和高度统一的 。这也是我国婚姻立法基本精神，原则上要求男女双方“以至爱为前提”，“双方亲自到婚姻登记机关履行结婚登记手续”。“性爱”分离的婚姻关系不是我国婚姻法所倡导的，如买卖婚姻、拉郎配，包办婚姻等，对准予离婚法律也规定“感情确已破裂”为标准。婚姻关系具有两属性即社会属性和自然属性，其自然属性当然包括夫妻间的性生活，婚姻法保护合法的婚姻关系理所当然地保护婚内性行为，这既是夫妻间的权利也是夫妻间的义务。我国婚姻法规定婚姻以夫妻间感情为基础，而性关系是夫妻间感情的自然属性，是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这种自然属性是婚姻家庭关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本不可能出现婚姻家庭。因此，我们对婚姻家庭的自然属性应当予以足够的重视，其自然规律对婚姻家庭所起的作用，正是以这种自然属性为根据的。
4、从社会学等角度上讲 夫妻之间离不开性生活，性生活是维持沟通增强夫妻感情的桥梁和纽带。“性生活是婚姻关系的重要内容，是保持、沟通和增进夫妻感情的重要手段，是夫妻间感情领域的首要特征” 。国外有的国家法律明确规定夫妻有同居的义务。我国法律虽然没有明示夫妻间双方必须过性生活，不规定性生活的时间、地点、方式、次数。但是司法解释说: “一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的” 是认定“夫妻感情确已破裂” 标准之一。我国法律虽然没有明确规定夫妻间有同居的义务，是受我国国情和传统习惯的影响，是法律的默示。但是，认为性生活同等于债权债务关系的观点，也是于法不符的，于情不合的，正因为如此，法律对于夫妻婚内性行为，不加任何干涉，既使丈夫不经妻子同意，强迫妻子过性生活，也不构成违法，更不构成犯罪。
四、“婚内强奸”遭遇现实问题——中国暂不可行
面对国内有些提出“婚内强奸”概念并力主将其立法的意见，《检察日报》曾发表署名文章提出质疑，认为应在中国现阶段的特殊时空范围内讨论这一问题。文章反问：就算“婚内强奸”确实已经具备了强奸罪之构成要件，我们就一定应该在现实条件下将其在立法上予以明确吗？即使国外的存在将“婚内强奸”立法化的趋势，我们就可以不加分析地依葫芦画瓢吗？主要指出：
1、惩罚丈夫就能维护妻子吗？ 目前，国内认为婚内强奸可以成立者之所以博得了越来越多的拥戴，是缘于其“保护妇女性的不可侵犯的权利”的初衷。文章认为，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系，对妻子造成的伤害是客观存在的，认定“婚内强奸”为“强奸罪”，保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是，需要追问一句，为了补偿妻子一时之感受而不顾其日后之处境（假如丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑而双方又没有离婚的话，妻子所面临的压力可想而知。她促使丈夫走到自己的对立面去，开始新一轮的恶性循环），这样的法律能成其为“正义的化身”吗？退一步说，即便是惩罚丈夫真的维护了法律上的妻子的人身权利，就能以此为理由而将婚内强奸以强奸罪论处，从而去践踏否定论者们事实上所追求的法秩序吗？
2、个人自由大过社会秩序吗？ 从法理学的角度来看，否定论与肯定论的分歧，实际上是秩序与公正的冲突，具体的说，就是社会秩序与个人自由的冲突。从应然的角度讲，秩序和公正都应当受到法律的保护，但是，当二者不能兼顾时，法律，特别是刑法必须在这二者之间作出选择。应该说，在不同的历史时期，取舍的标准并不相同，应当考虑到当时的社会条件。但总的来说，我国仍处于一个从传统社会向现代社会过渡的阶段，在这个转型时期社会失范的情况比较严重，社会价值标准的重心仍然应该定位在社会秩序上，个人自由处于相对次要的地位，社会秩序的稳定是保障个人自由的前提，在社会秩序与个别公正发生冲突时，只能舍弃个别公正而维护社会秩序的稳定。家庭作为社会生活的基本链条，其和谐稳定是整个社会秩序稳定的基础，而且，夫妻间的信任也是整个社会道德体系的基本内容之一。因此，将相对于全社会而言只占极少数的“婚内强迫性行为”一概犯罪化，其所造成的负面影响无疑将远远超过其所可能保护的利益。
文章阐述说，赞成“婚内强奸”与否的争论，实际上是秩序与公正的冲突，由于性生活的隐蔽性及夫妻之间特有的身份关系，实际上是社会秩序与个别公正的冲突。倘若将“婚内强奸”一概犯罪化，对社会秩序之破坏是现实的毫无疑问的，而若法律在原则上不规定婚内强奸而交由司法机关自由裁量只会导致可能的个别公正的丧失（的确有妻子反对的只是暴力的方式而并非性交的要求本身的情况；况且，还有司法裁判作为运送正义的“最后防线”）。在秩序与公正之间，在社会秩序与个别公正之间，我们希望“鱼与熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？实际上，如果将妻子的性的自由权利称为“个人自由”，将由无数个家庭和谐连结而成的社会稳定视为“社会秩序”的话，上面的疑问涉及一个个人自由与社会秩序的比较与衡量问题。
3、 传统文化目前能够接受吗？ 从我国的传统文化来看，中国历来都是以家而非个人为基本单位，强调的是人情与人伦而非人权，以和谐的人伦关系为理想典范。倘若一个妻子跨越整个家庭宗族人伦网络，将置身于偌大姻亲人伦关系网中而受到众多批评责难。因此，漠视妇女在家庭宗族网络中的地位，而只知“空降”婚内强奸的法律改革是根本行不通的。
文章进一步表示，在建立市场经济的今天，中国究竟应当以个人为本位，还是以社会为本位，在个人与社会之间应采取什么样的价值取向，这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、传统文化的渐变等等诸多环节。只是我们丝毫不必隐讳，我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体，依附于社会，个人独立人格缺乏。
文章还指出，在正常的婚姻关系存续期间，这种强迫性行为发生的原因可能是由于夫妻之间发生摩擦，一时怄气，或者是妻子处于不适宜进行性行为的特殊时期，或者可能是双方感情破裂，只是还没有提出离婚请求等等。但是，无论是由于哪种原因，都不应当认定为“婚内强奸”，针对具体的情况，夫妻双方可以进行调解，或者认为婚姻没有存续下去的必要时可以向法院提出离婚请求，或者一方的行为已经构成虐待罪或故意伤害罪的，应当依法追究刑事责任。值得指出的是，对于夫妻双方感情破裂，并且已经分居的情况，虽然双方已经分居，但是任何一方都没有提出离婚请求，说明双方还在维系这种形式上的婚姻关系，因此，在这种情况下认定为“婚内强奸”并不妥当。
五、在现实背景下“婚内强奸“说不通
据《中国社会报》2000年3月29日报道:“上海性社会研究所中心对全国14个地区7786人的调查，丈夫要求性交，妻子不愿意而丈夫有强迫行为的，城市居民占20.56%, 农村居民中占17.6%” 。那么说全中国则有20.56%至17. 6%个丈夫因机械套用刑法第236条规定，均得进监狱里“走一回”，这样一来，按目前各地监狱规模还得扩大几十倍，才能够装得下这些犯有“强奸妻子罪”的丈夫。而且强奸罪为重罪，并非“不告不理”，如果机械套用刑法第236条， 那么只要司法机关掌握婚内“线索”和“事实情况”，就得依职权行使立案、侦查、拘留、逮捕、公诉、审判、执行权。其后果将是造成家庭不稳定、 社会不稳定。 家庭不再是夫妻间“避风港” “温馨的安乐窝”，而是“娶妻如取虎”，丈夫们整日提心吊胆过日子，生怕哪天妻子不高兴，自己就进了监狱。从立法和司法践实上看，确立“婚内强奸”也不是方向。
我国的现行刑法以及1979年的刑法，对丈夫能否构成强奸罪的主体，都没有排除或者规定。但专家提出配偶权、夫妻忠实的依据是:第一、 男女之间有互相忠实、互相扶助、互相继承遗产、相互间有同居等权利。从理论上讲，结婚是一种承诺，是男女双方许可对方有在遵守道德的情况下有目的地同配偶性交的权利，同时也有满足对方性交的义务，对承诺应该实现。第二，从制度上说，我们国家实行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。第三，从国外的立法来看，许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务。故保护公民的配偶权很有意义。所以，确定配偶权自然也就无所谓“婚内强奸”了。在国外，一些国家和刑事立法明确规定，丈夫强迫妻子的不构成强奸罪。例如，德国、瑞士刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州，强奸罪仅仅是指男方未经除自己妻子以外的女方同意，使用暴力与其发生性关系的行为。民间有句俗话:锅碗瓢勺没有不相碰的， 家家都有本难念的经。夫妻间闹点矛盾，以致发生“不愉快的事情”也是常有的，不可小题大作。不可把“婚内强迫性行为”当作“婚内强奸”。
因此，丈夫违背妻子的意志发生性行为不应该构成违法和犯罪。丈夫不经妻子同意，违背妻子意志，采取暴力或威胁手段，强行与其发生性行为，原则上不能作为犯罪来对待，情节特别严重的，可按虐待家庭成员罪来处理，但不应列入强奸罪。如果夫妻因感情确已破裂，诉讼离婚的，法院调解同意离婚的，只要一方拒收《民事调解书》或者调解不成判决离婚的，在判决书尚未生效期间，或者一方提出上诉至二审法院未作出维持离婚判决之前，他们的合法婚姻关系仍然存在，此时丈夫强迫与妻子发生性行为，仍不能构成强奸罪，如后果严重的，可按侮辱妇女罪处理；对于已领取结婚证明，尚未同居也未曾发生性行为的，或者夫妻因感情破裂长期分居，而丈夫采取强迫手段与妻子发生性交，仍不能构成强奸罪。
在现实背景下，将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈的但却是理性的选择。市场经济体制的不断完善，决定着中国社会将变得更加自由，人将更为独立和更为个体化，刑法对个人自由的保护也将更为有力。由于丈夫与妻子身份关系的特殊性和家庭生活环境的特殊性，在司法实践中，司法机关对婚内强奸的界定非常困难，惟一标准是盾丈夫有无违背妻子的意愿并且是否使用暴力或威胁手段来达到目的，可这家庭婚姻内部的隐私问题，法律怎能分得清哪次是妻子同意的，哪次是违背妻子意愿的? 哪些是情节属暴力或威胁，哪些情节不属于暴力功威胁? 综上所述，在夫妻婚姻关系存续期间，他们的婚姻关系还没有被解除，他们仍然是夫妻关系，仍然互为家庭成员，不管是正常的夫妻生活中，还是在离婚诉讼期间，只要法院的裁判文书还没有发生法律效力，他们的婚姻关系还没有解除，丈夫采取暴力手段强行与妻子发生性交行为，都不能构成强奸犯犯罪的主体，情节严重的，应按虐待家庭成员、伤害、侮辱妇女等罪定罪判刑，“婚内强奸”不应该存在。
总之，“婚内强迫性行为”不是“婚内强奸”，如果将这种本应由道德调整的关系，硬要升用法律来调整，我认为弊大于利，不是立法的方向和本意。
【参考资料】
①《新刑法教程》南京大学出版社，孙国祥主编，1999年6月出版。
②《民法学》王作堂主编，北京大学出版社，1997年4月重版，Ｐ521。
③《婚姻法教程》扬大文主编，北京大学出版社，1996年3月出版。
④《婚姻法教程》扬大文主编，北京大学出版社，1996年3月出版，Ｐ3—4。
⑤《心理学》伍棠棣主编，人民教育出版社，1982年1月出版。
⑥《中国社会报》 2000年3月29日三版刊登《上海判决我国首例“丈夫强奸妻子罪”》作者:胡喜盈；《“婚内强奸”在我国为数甚多》作者:金瑛； 《能否将婚姻分成正常和不正常两个阶段》作者: 上海天宏律师事务所吴平；《判决会给今后的司法实践带来困惑》作者:江苏省镇江市京口区法院钱小兵； 《婚内妇女有权拒绝丈夫性要求》作者: 西安市中级人民法院沙运萍；《强奸罪的关键就是违背了妇女( 包括妻子)的意志》作者:最高人民法院吴晓芳。
在写作过程中曾参阅许多资料和书籍，对此一并表示感谢！
省人民政府办公厅关于转发《湖北省生源地助学贷款实施办法(暂行)》的通知
湖北省人民政府办公厅
省人民政府办公厅关于转发《湖北省生源地助学贷款实施办法(暂行)》的通知
鄂政办发〔2004〕137号
各市、州、县人民政府,省政府各部门:
《湖北省生源地助学贷款实施办法(暂行)》已经省人民政府同意,现转发给你们,请遵照执行。
二○○四年九月十七日
湖北省生源地助学贷款实施办法(暂行)
第一章 总 则
第一条 为了进一步推进湖北省生源地助学贷款工作,支持贫困学生顺利入学和完成学业,根据《国务院办公厅转发教育部财政部人民银行银监会关于进一步完善国家助学贷款工作若干意见的通知》(国办发〔2004〕51号)、《中国人民银行助学贷款管理办法》和《贷款通则》等有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称湖北省生源地助学贷款是指金融机构对湖北籍考入湖北省省属及市、州所属普通高等学校或在读的经济困难学生的家长在其户口所在地发放、并由财政给予贴息的贷款,其用途是帮助贫困学生支付学费和基本生活费,以保障其顺利入学和完成学业。
第三条 湖北省生源地助学贷款业务由农村信用社经办。
第四条 本办法所称借款人是指向农村信用社申请办理湖北省生源地助学贷款的高等学校学生家长(即:依法律次序由父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属等愿意承担该学生在校期间学费及基本生活费用的公民)。
第五条 本办法所称受益人是指享受湖北省生源地助学贷款资助的高校学生。
第六条 省学生资助管理中心和各市、州助学贷款管理部门为生源地助学贷款工作的协调和管理机构,负责生源地助学贷款的组织管理、风险补偿资金和贴息划付管理。
第二章 贷款对象及条件
第七条 湖北籍考入湖北省省属及市、州所属全日制普通高等学校(公办学校,含各部门及市州政府所办的高职高专)或在读的家庭经济确实困难学生的家长,均可向户口所在地的农村信用社申请办理湖北省生源地助学贷款。
第八条 借款人应具备以下基本条件:
(一)具有中华人民共和国公民身份;
(二)具有完全民事行为能力;
(三)家庭经济困难;
(四)诚实守信。
第九条 借款人应提交以下资料:
(一)合法身份证明;
(二)户口所在地的详细地址、联系方式;
(三)所在城市街道(农村乡镇)民政部门出具的经济困难证明;
(四)学籍证明:新生凭大学录取通知书;在读生凭学生证和所在学校出具的未获得国家助学贷款的证明;
(五)居民(农户)信用等级证书或有关信用证明;
(六)学校出具的学费、住宿费标准以及开户行和账户。
第三章 贷款的申请、审批和发放
第十条 借款人向农村信用社提出申请,并填写《湖北省生源地助学贷款申请书》。
第十一条 农村信用社收到借款申请后,应认真审查其贷款资格,并在5个工作日内给予答复。
第十二条 湖北省生源地助学贷款采取信用贷款方式。
第十三条 湖北省生源地助学贷款只能用于高等学校在校学生的学费和基本生活费。
第十四条 农村信用社审查后,对符合贷款条件的要在7个工作日(含答复时间)内发放生源地助学贷款,并在《湖北省生源地助学贷款申请书》和《贷款合同》上注明财政贴息等有关事项。
第十五条 农村信用社发放生源地助学贷款要本着方便、快捷、安全的原则,将贷款直接划拨到受益人所在学校指定账户,并注明“湖北省生源地助学贷款”字样。学校在发放学生录取通知书时注明收取学费的开户行和账户。受益人使用生源地助学贷款缴纳学费和基本生活费后,要及时报高校助学贷款工作机构备案。
第四章 贷款的金额、期限和利率
第十六条 湖北省生源地助学贷款的最高限额为每人每学年6000元。贷款实行一次申请,一次性签订借款合同,分学年(每年秋季开学前)发放,由借款人按学年填写借款凭证。借款人中途需停止贷款的,须向农村信用社申请终止发放贷款。
第十七条 湖北省生源地助学贷款期限由农村信用社根据借款人的还款计划确定,但须在受益人毕业后1—2年内开始还贷,6年内还清。
第十八条 湖北省生源地助学贷款利率按照中国人民银行规定的同期限贷款利率执行,不上浮。
第五章 贷款的贴息
第十九条 受益人在校期间贷款利息100%由财政补贴。省属高校生源地助学贷款贴息资金由省财政承担,市、州所属高校生源地助学贷款贴息资金由各市、州财政承担。
受益人毕业后的贷款利息,由借款人自付。受益人毕业后自付利息的开始时间为其取得毕业证书之日的下月1日(含1日);当受益人在校就读期间发生退学、开除和死亡等情况时,自办理有关手续之日的下月1日起由借款人自付利息。
第二十条 经办市、州农村信用联社(信合办、直管联社)于每季度结束后20个工作日内,将本联社(信合办)实际发放的生源地助学贷款借款人、受益人、贷款额、利率、利息等情况按高校进行统计汇总,经高校确认后,省属高校生源地助学贷款情况报送省学生资助管理中心,市、州所属高校生源地助学贷款情况报送本市、州助学贷款管理部门。
第二十一条 省学生资助管理中心和市、州助学贷款管理部门在收到经办市、州联社提供的贴息材料后10个工作日内,将贴息资金划拨到市、州联社指定信用社的贴息专户上。
第六章 贷款风险的补偿
第二十二条 建立生源地助学贷款风险补偿机制。由财政和高校按贷款当年发生额的一定比例建立生源地助学贷款风险补偿专项资金,给予经办农村信用社适当补偿。具体比例按我省国家助学贷款招标确定的风险补偿比例的50%执行。
第二十三条 生源地助学贷款风险补偿专项资金由财政和高校各承担50%。省属高校生源地助学贷款风险补偿专项资金中财政承担的部分由省财政承担,市、州所属高校生源地助学贷款风险补偿专项资金中财政承担的部分由各市、州财政承担。
第二十四条 省学生资助管理中心及各市、州助学贷款管理部门根据农村信用社当年实际发放贷款金额,按照比例确定实际应支付的风险补偿专项资金,在每年12月底前将补偿资金及时、足额拨付到市、州联社指定的信用社专户上。
第七章 贷款管理及有关优惠政策
第二十五条 农村信用社应对生源地助学贷款单立台账、单设科目、单独统计、单独核算和考核。
第二十六条 各高校要加强对生源地助学贷款的管理,设立专门的工作机构,配备专职人员,负责本校生源地助学贷款工作,并加强对获得贷款学生的管理。工作机构定期汇总统计本校生源地助学贷款情况后上报省学生资助管理中心。受益人在校就读期间发生退学、开除和死亡等情况时,学校要及时通知农村信用社停止发放贷款,并配合农村信用社收回已发放的贷款。
第二十七条 借款人应按照《借款申请书》和《贷款合同》约定的还款方式、还款时间分次归还贷款本息,可提前还贷。
第二十八条 借款人无力还款和因不可抗拒的因素无法偿还贷款的,应由受益人重新办理有关借据,承担偿还义务。
第二十九条 已经获得湖北省生源地助学贷款的受益人,不得再申请国家助学贷款;已经获得国家助学贷款的学生,不得再申请湖北省生源地助学贷款。
第三十条 湖北省生源地助学贷款利息收入免征营业税。
第八章 附 则
第三十一条 湖北省助学贷款协调领导小组负责指导和协调湖北省生源地助学贷款工作中的有关事宜。
第三十二条 在本办法出台以前所办理的生源地助学贷款仍按原有政策执行。
第三十三条 农村信用社应按本办法制定实施细则。
第三十四条 高校违反本规定、造成生源地助学贷款较大损失的,承担相应的责任。
第三十五条 对已经获得湖北省生源地助学贷款的受益人重复申请国家助学贷款的,或者已经获得国家助学贷款的学生重复申请湖北省生源地助学贷款的,一经查出,除取消生源地助学贷款外,学校还将根据有关规定严肃处理。
第三十六条 本办法由湖北省助学贷款协调领导小组负责解释。
第三十七条 本办法自公布之日起施行。
