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中国证券监督管理委员会


关于开展证券公司融资融券业务试点工作的指导意见

证监会公告[2010]3号


　 为做好证券公司融资融券业务试点工作，根据《证券公司监督管理条例》（以下简称《监管条例》）、《证券公司融资融券业务试点管理办法》（证监发〔2006〕69号，以下简称《试点办法》）及相关规定，结合当前试点需要，现将有关事项公告如下：

　 一、证券公司开展融资融券业务，按照“试点先行、逐步推开”的步骤有序进行。符合《试点办法》和本文规定条件的证券公司可以根据自身业务能力和准备情况提出试点申请，我会将根据证券公司净资本规模、合规经营情况、风险控制指标以及中国证券业协会组织的试点实施方案专业评价结果和上海、深圳证券交易所、中国证券登记结算公司组织的技术系统全网测试结果，择优确定首批试点证券公司。我会将根据市场情况和试点效果，审慎稳妥地扩大试点范围，有序推开，使之逐步成为证券公司的常规业务。

　 二、首批申请试点的证券公司，应当符合《试点办法》的规定和以下条件：

　 1、最近6个月净资本均在50亿元以上。

　 2、最近一次证券公司分类评价为A类。

　 3、具备开展融资融券业务所需的自有资金和自有证券，自有资金占净资本的比例相对较高。

　 4、已开发完成融资融券业务交易结算系统，并通过了证券交易所、证券登记结算公司组织的全网测试。

　 5、融资融券业务试点实施方案通过了中国证券业协会组织的专业评价。

　 6、客户交易结算资金第三方存管有效实施，账户开立、管理规范，客户资料完整真实，建立了以“了解自己的客户”和“适当性服务”为核心的客户分类管理和服务体系。未出现客户资产被挪用等侵害客户权益的情形，未因公司原因出现群体性事件、恶性个案或导致客户频繁上访、群访，以及频繁发生信息安全事故或发生信息安全重大事故。

　 7、我会规定的其他条件。

　 我会将严格按照《监管条例》、《试点办法》及上述条件，对首批证券公司申请开展融资融券业务进行审批。成熟一家，批准一家。

　 三、根据《行政许可法》和我会有关行政许可实施程序规定，我会制定并公示《证券公司融资融券业务试点行政许可申报材料目录及内容要求》。符合条件的证券公司可按规定向我会提交申报材料，同时抄报证券公司住所地证监局。

　 四、各证监局应当根据现场检查、非现场检查及其他日常监管工作，对辖区内申请融资融券业务试点证券公司的客户资产安全、技术系统建设、账户规范、内部管理、风险控制制度以及合规情况出具监管意见，说明其是否符合审慎监管要求。

　 试点工作启动实施后，有关证监局还应跟踪试点公司业务动态，及时发现新情况、新问题，密切监测试点公司净资本等各项风控指标，督促试点公司切实做好投资者教育、客户管理和风险防范工作。

　 五、实行证券公司融资融券业务试点实施方案的专业评价制度。我会委托中国证券业协会组织专家对证券公司融资融券业务试点实施方案进行专业评价。证券公司在提出试点申请前，应按照相关规定向中国证券业协会提交融资融券业务试点实施方案，评价专家小组由中国证券业协会聘请证券交易所、证券登记结算公司和部分熟悉融资融券业务流程、技术系统和风险控制要求的专业人士组成。

　 专业评价主要针对试点实施方案的科学性、合理性、完整性和可操作性进行评价，主要内容包括业务决策与授权体系、业务开展计划与主要业务环节、业务隔离与风险监控、业务技术系统、业务合同和风险揭示书、客户管理和投资者教育等。专业评价的标准、程序和形式都应遵循客观公正的原则制定和实施。

　 六、证券交易所、证券登记结算公司和证券业协会要认真做好证券公司融资融券业务试点的相关工作，加强对融资融券试点的业务指导和自律管理。

　 证券交易所应当按照有关实施细则，科学分析筛选融资融券业务标的证券，合理确定标的证券和可充抵保证金证券的范围和名单并适时公布；要进一步做好融资融券交易结算系统的测试工作，维护试点启动后融资融券交易安全可靠运行；重视融资融券交易风险监控和预警工作，加强前端监控，认真做好盘中实时监控和盘后分析，及时监测和提示风险。

　 证券登记结算公司要做好证券公司融资融券业务试点信用证券账户体系建设的各项工作，维护融资融券业务试点开户、结算及其相关的监测过程及时、准确、顺畅。

　 证券业协会要加强对试点证券公司融资融券业务的自律管理，督促试点证券公司做好融资融券业务风险揭示和投资者教育工作，组织做好证券公司融资融券业务试点实施方案的专业评价。

　 七、首批证券公司融资融券业务试点取得成效后，我会将适时逐步放宽试点的条件，兼顾不同类型和不同地区的证券公司，分期分批地扩大试点范围。最近一次证券公司分类评价为B类以上、净资本充足的证券公司可以根据自身实际情况，按照《试点办法》的要求进行相应准备。在扩大试点范围前，我会另行公告相关的条件和标准。

　 八、试点证券公司应加强客户的准入管理，审慎设定申请融资融券业务客户的资质条件和资产“门槛”，对金融资产达到一定数额，具备一定的证券投资经验和相应风险承担能力，了解熟悉相关业务规则的客户提供融资融券业务服务；明确对申请融资融券业务客户在本公司开户时间的具体规定，只对符合开户时间要求的现有客户提供融资融券业务服务；可根据市场和客户情况，适当提高融资融券业务初始保证金比例，降低可充抵保证金证券的折算率。试点初期，相关风险控制措施应从严掌握。

　 试点证券公司应当按照《试点办法》及内部控制指引的要求，制定本公司的各项业务管理规定，审慎确定本公司融资融券业务试点的各项风险控制指标和业务指标，审慎开展融资融券业务，遵守交易规则，符合监管要求，防范业务风险。试点期间，开展融资融券业务的证券公司在按规定扣减净资本的同时，还应按照不低于融资融券业务规模50%的比例计算业务风险资本准备；应当严格遵守使用自有资金和自有证券从事融资融券业务的要求，用于融券业务的自有证券必须是金融资产科目内“可供出售金融资产”项目下的标的证券；应当在证券交易所规定的范围内，审慎确定本公司的标的证券和可充抵保证金证券名单；应当维护行业有序竞争，合理规定本公司融资融券业务客户授信额度、期限、融资利率和融券费率；应当建立完备的融资融券业务风险识别、评估与控制体系，设置好各项风险控制预警指标，明确规定与平仓相关的各项风险控制措施，确保风险可测、可控、可承受；应当严格履行信息报告制度和信息披露制度，保证各项业务信息的公开、透明、及时。

　 九、试点证券公司应当高度重视、认真做好融资融券业务客户适当性管理、投资者教育和维护稳定工作。要了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，进行客户筛选，防止风险承担能力和投资经验不足的客户介入融资融券业务。要与客户签订真实有效的融资融券合同及融资融券交易风险揭示书，明确、客观地向客户告知参与融资融券业务的权利、义务和责任，向客户说明交存的保证金、融资买入的全部证券和融券卖出的全部资金，均为对证券公司的担保物。要严格执行信用证券账户和信用资金账户的开户管理规定，持续管理客户资信记录，对融资融券业务客户资信状况和风险承担能力及时进行监测。要组织以风险揭示和业务操作为主的投资者教育宣传活动，分层次、多渠道对客户普及业务知识，宣传相关政策法规，提示业务风险。要建立有效的客户纠纷处理机制，完善突发事件应急处置工作制度。

　 十、我会将会同有关部门加大对非法融资活动的打击力度。禁止任何机构和个人未经批准开展融资融券业务，严肃查处证券市场各类非法融资融券活动，保护投资者合法权益，保障融资融券业务规范有序发展。


　
中国证券监督管理委员会
二○一○年一月二十二日

【内容摘要】我国现行的刑法、刑事诉讼法及相关的法律解释均规定了对被害人刑事附带民事诉讼权利的相关条款，但在司法实践中由于缺乏相应的保障措施和更细化的司法解释，影响了被害人民事权益的有效实现。尽管利用刑罚的手段处罚犯罪分子可以抚慰被害人的创伤，但只有对被害人经济损失给予实际弥补才能使其因犯罪而遭受的创伤真正愈合。本文旨在探讨如何通过程序上的设置和实务操作上的改良以实现被害人及其亲属的损害赔偿权。
【关键词】被害人 损害赔偿 途径

刑法和刑事诉讼法在惩治犯罪、保障被告人诉讼权益的同时，无形中忽视了刑事诉讼中被害人的权益，现行刑事诉讼制度无法切实保障被害人的权益、弥补被害人因被告人的犯罪行为而造成的损失。如何从经济上弥补被害人及其家属的经济损失，是本文探讨的要旨。
一、现实中存在的若干问题
通过笔者在公诉工作中的实践发现，刑事附带民事诉讼被害人经济损失的有效补偿存在以下难点：
（一）程序上设置的不合理
按照《刑事诉讼法》第四十条第二款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”公诉人在收到承办案件后也都是这样操作的。但在实际操作中，法院刑庭仅受理侵犯公民人身权利类案件的刑事附带民事诉讼，对于侵财类案件的被害人，往往还要通过民事诉讼去解决经济赔偿问题，检察院履行告知义务成了为告知而告知，没有任何实体上的意义，也容易使被害人产生误解。
（二）审查起诉阶段对化解矛盾、促进达成赔偿协议的局限
案件进入审查起诉阶段后，富有责任心的办案人会积极促成双方达成赔偿协议、化解矛盾。但基于以下几点考虑，办案人参与化解矛盾的案件数，被害人在审查起诉阶段得到补偿的机率不高：一是检察院不具居间调解的主体资格，在实践中没有具体的法律法规可以依托；二是大多数检察院没有形成系统、有效的化解矛盾方法，在具体实践中针对相似的案件往往得不到相同的处理，部分被害人失去了索回损失的最佳时机；三是判决结果由法院说了算，检察院在对最终判决结果不具有决定权，因而无法在调解过程中给予犯罪嫌疑人任何承诺，譬如法律允许范围内的从轻处理等，无法赢得犯罪嫌疑人的信任，调解工作无法达到预定效果；四是一旦法院判决没有达到已支付赔偿的被告人的心理预期，则很可能会调转马头找检察院参与调解的办案人麻烦，造成累诉和缠讼。归结于以上诸点理由，检察院的公诉部门往往仅针对案情轻微或事实不清、证据不足的案件作化解矛盾的努力，争取在审查起诉阶段做到案结事了。这样一来，被害人及其家属的权利无法得到全面保障。
（三）精神损害赔偿未纳入刑事附带民事诉讼的请求范围
我国立法规定，精神损害赔偿配被排斥在刑事附带民事诉讼的请求范围之外，笔者认为有以下不妥之处：
其一、将精神损害赔偿排斥在刑事附带民事诉讼范围之外不符合法律精神。从1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》，到一个多世纪后的今天，大多数国家规定“精神损害可获得赔偿”，精神损害赔偿已被立法所确认。2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）出台，在司法解释的层面上填补了我国精神损害赔偿的空白。而与之相反的是，2000年12月13日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，都明确将精神损害赔偿排斥在刑事附带民事诉讼请求范围之外，形成在普通民事诉讼与刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿立法与司法的“二元化”，出现了民事侵权立法和司法的冲突，二者在立法层面的冲突非常明显，已经破坏了司法层面的法制统一性。刑事附带民事诉讼具有其自身的特点，它依附于刑事诉讼但其本质上还是解决因犯罪行为所造成的物质及精神损失赔偿纠纷，属于侵权赔偿的民事诉讼。因而刑事附带民事诉讼除要遵循《刑事诉讼法》相关要求外，还必须遵循《民事诉讼法》及司法解释的规定，应将精神损害赔偿纳入诉讼范围。
其二、将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼范围之外不利于从实质上弥补被害人及其家属的损失。打击犯罪的目的不仅仅是防止犯罪、杜绝犯罪、维护社会稳定，要想实现真正的和谐，还必须顾全被害人及其家属的感受、弥补他们的损失。我国刑法及刑诉法和相关司法解释的规定，仅追究刑事犯罪中的物质损失，被害人及其家属因犯罪行为而遭受的身心健康及其相应的人格权不受法律保护，这无疑是有欠妥当的。像杀人、强奸、故意伤害、强制猥亵等刑事案件中，纵然被告人会因为被判处刑罚而得到惩治，从而使被害人及其家属得到心理安慰，但其身心受损的实质性伤害却无法得到弥补，仅仅依靠调解使被害人及其家属得到物质上的补偿不具有强制性和普遍性，不能弥补法律规定的缺位。
其三、将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼符合人本主义。经济发展带来人文主义的繁荣，人的价值得到体现和尊重。建立和谐社会，必须重视社会上个人的利益。从刑事诉讼的角度看，被告人的违法行为属于犯罪行为，依法承担严厉的刑事责任；从民事诉讼的角度看，被告人的违法行为同时又属于民事侵权行为，给被害人或其近亲属造成比物质损害更为严重的精神损害，也将依法承担赔偿等民事责任。被告人承担了刑事责任，并非自然抵消或免除其民事责任。仅准许其对物质损害提出赔偿诉求而限制精神损害赔偿诉求，与我们目前倡导的和谐社会理念格格不入，其结果也是不公平的。
（四）犯罪嫌疑人多经济状况不佳，为赔偿设置了障碍
先抛开精神损害赔偿不谈，我们来看看物质损害赔偿。侵财类犯罪的犯罪分子多数经济条件不佳，除了当场抓获之外，赃款赃物几乎都挥霍一空。例如今年我院受理的罗某抢夺案，罗某实施了百余起抢夺犯罪，抢夺的对象均是中年独行女子，根据证据和罗某指认犯罪现场的情况，最终认定的有42起。审查起诉阶段认定的犯罪数额近20万元，所获赃款赃物均已不知去向。最终罗某被判处有期徒刑8年。被害人在接到《委托诉讼代理人告知书》后纷纷来电或是亲自来检察院找办案人了解赔偿事宜，在了解到罗某没有偿还能力后纷纷表示不愿聘请律师、交诉讼费去打一场赢了官司、输了钱的冤枉官司。类似的情况在司法实践中遇到的相当多。如何突破犯罪分子没有偿还能力的硬伤、给予被害人及其家属切实的物质安慰，是立法和司法实践中需要思考的问题。
二、 被害人经济损失赔偿途径的思考
如何完善被害人损害赔偿的途径，是我国理论界和实务界都在不懈探讨的一个热点。笔者拟提出自己的几点浅见：
（一）针对《刑事诉讼法》第四十条第二款的规定，可在立法中加以合理变更。
对于此种程序上的设置，可以选择两个方案加以改善。
其一、针对侵财类刑事案件，检察院可直接将此程序滤去，而是变更为告知被害人案件进入审查起诉阶段，并提示民事问题可聘请律师通过民事审判程序解决。其二、仍然保留该程序，法院一并受理侵财类案件的附民诉讼请求。方案二便利了被害人，简化了程序，但是对于刑庭而言则增加了工作压力和难度，对法官素质也提出更高要求。
（二)检察院有必要与司法所、公安机关、法院加强联系，并就调解矛盾事项达成某种机要。
检察院的职能设置中没有调解人民矛盾的内容，不具有调解矛盾的法律意义上的主体资格。司法局的职能之一就是人民调解组织业务，在化解矛盾上可谓名至实归。检察院与司法局联合，可以为检察机关介入刑事案件中的矛盾化解工作找到依托的主体和场所，也可以将化解矛盾的对象扩展到作不起诉处理外的其他案件，从而从最大程度上保障被害人及其家属的利益。
检察院与公安机关联合，早日介入侦查阶段的化解矛盾，针对可诉可不诉的案件在犯罪嫌疑人尽到赔偿义务、双方矛盾化解的情况下可以作撤案处理。这样操作不但可以监督调解工作中的规范性和廉洁性，也可早日补偿被害人的损失，同时还可以节省司法资源。
检察院与法院建立某种机要，其目的是解除调解中犯罪嫌疑人的顾虑，其承担赔偿责任后能够得到法院在法律规定范围内的从轻处理，从而使调解工作与判处刑罚的轻重紧密联系起来，使调解工作能够成为刑事附带民事领域的“辩诉交易”。
再则，司法几家联合、共同关注案件的调解工作，可以达到制约和平衡的作用，预防调解工作中的司法腐败问题。
（三）制定措施跨越加害人无赔偿能力的硬伤
真正让被害人心寒的是一纸判决得不到履行。被害人损失得不到赔偿已是一个普遍现象，遭受同等的损害却视加害人财力的大小而有悬殊的赔偿后果。以我院去年受理的孙某某交通肇事案和张某某交通肇事案为例说明。孙某某系公职人员，其酒后驾车伤人逃逸，被害人李某某经司法鉴定构成重伤，孙某某在其治疗期间支付医疗费20余万元，在审查起诉阶段经办案人调解一次性赔付40万元，前后共计赔偿60余万元，被害人及其家属表示满意。张某某系河北省某县农民，一天深夜驾驶不合格机动车辆经过大港境内时撞倒路中央的郑某，郑某在被撞击后再度碾压致死。张某某家贫，连郑某的丧葬费都没有支付。郑妻在没有得到任何赔偿的情况下精神失常。
如何突破加害人财力不足的桎梏而使被害人及其家属得到赔偿呢？笔者提出以下几点建议：
其一、针对侵财类案件，法院可将罚金的一部分返还给被害人，从而弥补被害人部分损失。所谓罚金，指的是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳其个人所有的一定数额的金钱的刑罚。罚金被缴纳后，相当部分上缴国库，部分依比例回到法院成为其可支配的资金。这样的程序设置在打击犯罪的大前提下却忽视了被害人才是犯罪的直接被害人，没有顾及被害人的利益。
其二、进入民事诉讼程序的被害人应享受减免诉讼费的优惠，同时对案情复杂、损失重大的案件，应由司法所指派法律援助律师进行法律援助，从诉讼费和律师费上为被害人减轻负担。具体操作可由被害人向法院和司法局提出申请，再由被申请单位提供援助。
其三、针对被害人未得到足够赔偿的案件，可将本应收归国库的罚没钱物灵活变通地交于被害人，一定程度上弥补他们的损失。
其四、建立针对被害人的“国家救济”制度。在上文中提到的张某某交通肇事案中，张某某没有能力赔付郑某亲属从而导致郑妻精神失常，此类情况在司法实践中屡见不鲜。国家可动用国库资金或建立基金会筹措资金，为刑事案件中遭受沉重打击并且未获加害人赔偿的被害人及其家属提供经济援助，缓解受害家庭的伤痛，真正体现人文关怀。
其五、在监狱内建立有发展前景、利润高的企业，建立社会化服刑环境，将未依判决全额偿还被害人经济损失的服刑犯人安置在劳动强度稍大、利润更高的工作岗位，将其劳动所得按月支付给被害人或其家属以弥补部分损失。
三、小结
当然，如何救济被害人损失是一个涉及到公、检、法、司四家的复杂命题，理论界和实务界也争论已久。本文从从立法、司法甚至是行政的角度提出一些应然性的构想，可望对司法实践提供一些有益借鉴。作为一名检察人，我们必须正视被害人的权利，在制度的设置还相对滞后的前提下，秉着法律良心尽可能在实务工作中为民解忧。

作者：天津市滨海新区大港人民检察院 孙建英 陈 莉