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最高人民法院


中华人民共和国最高人民法院公告



《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》已于2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。



最高人民法院

2012年12月17日



最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定


（法释〔2012〕20号，2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过）



为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。



第一条 人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。



第二条 本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。



第三条 网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。



通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。



第四条 有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。



第五条 网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。



前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。



第六条 原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。



第七条 网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。



网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。



网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。



第八条 人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。



网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。



网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。



第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：



（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；



（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；



（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；



（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；



（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；



（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；



（七）其他相关因素。



第十条 网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。



第十一条 网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。



网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。



第十二条 有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：



（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；



（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；



（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。



第十三条 网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。



第十四条 人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。



第十五条 侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。



第十六条 本规定施行之日起，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕11号）同时废止。



本规定施行之后尚未终审的侵害信息网络传播权民事纠纷案件，适用本规定。本规定施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本规定。


试论中国国际私法立法完善的构想

钱贵


　　自2001年12月11日起，我国已正式成为WTO第143个成员国。市场的进一步开放，必然带来发展的机遇，也不乏负面的挑战。机遇就是，市场共享，使我国对外贸易在短时间内急剧增长。据统计，2007年，我国对外贸易总额居世界第三，吸收外资居世界第一。另一方面，我们遇到最关键的挑战，或者说最大的障碍则是，我国的涉外民商事关系立法还十分的落后，在与我们泱泱大国的地位严重不相称的同时，也使得国民在主张权利、行使诉求的过程中深受其苦。可以说涉外法律尤其是国际私法能否做到与时俱进，直接决定我国国际私法能否很好地履行稳定涉外交易市场秩序、维护涉外民商事当事人合法利益的神圣职责。同时，我国以联合国五大常任理事国之一和最大的发展中国家这一双重身份跻身世界大国之列，没有一部完整的国际私法规范确实有违常理。全球化已经成为我们这个时代最强音和首要特征，在此背景下，国际私法立法的趋同化日趋明显，各国针对国际私法立法的改革活动更是如火如荼。中国的国际经济政治地位、中国所必须面对的进一步发展以及世界发展的大趋势，都不约而同地向迟迟未能成熟起来的中国国际私法立法发起了责难，提出完善的迫切要求。笔者分别就我国国际私法立法完善的必要性、建设性和可行性在本文进行探讨和阐述，以期对我国国际私法立法有所裨益。
　　一、我国国际私法的立法现状
　　（一）我国国际私法立法的优势
　　纵然，我国国际私法的立法现状不容乐观，在学术界引起不少非议；在笔者看来，其自诞生以来就具有很多优越性，值得深思，应充分加以利用。
　　1.我国国际私法立法起步晚
　　首先，我国现代国际私法立法始于20世纪八十年代，起步相当之晚，这时侯国际上的国际私法立法已有两百多年的历史，可以借鉴各国先进的立法经验和最新的理论成果，如“最密切联系原则”的引进。始于19世纪末20世纪初的国际私法立法改革浪潮也使得现实中确有较为成熟的立法模式可鉴。其次，20世纪末21世纪初，我国对外交往与贸易发展极为迅速，先后经历了改革开放和加入WTO的历史性事件，涉外实践活动频繁，利于从实践中总结经验，完善理论及立法。再次，现代中国国际私法自产生之日起就与世界最新形势相联系，这就为我国立法提供了在某些方面进行创新甚至领先的良好契机，如跨国侵权、知识产权、电子商务等与最新网络、外空、环保相关的立法都给我们留下了大量尝试的空间。此外，因为起步晚，不但易于接受新思想、先进法律模式与理念，也减少在国际私法产生之初所沾染上的不良“传统”，更免去了不少不断自我修正的曲折。所以有学者断言，中国国际私法立法起步晚，但起点高。
　　2.我国国际私法立法有着坚强的理论后盾。
　　尤其是1987年中国国际私法学会的成立，极大地增强了国际私法学术研究氛围。1998年《中国国际私法与比较法年刊》创刊出版，使国际私法学术交流有了自己的刊物园地。经过几十年的发展，该理论日益成熟，基本上形成了科学严谨的理论体系，已经达到较高水平，并一直为我国国际私法立法实践提供建议和指导。定稿于2000年的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）经学术界五易其稿，可以代表中国国际私法当时的最高成就，为我国国际私法立法实践提供了可圈可点的具体参考。我国国际私法学者从一开始涉足这个领域就接触了比较成熟的理论，并且能够充分利用有利资源。我国的现代国际私法立法最早见于1985年的《涉外经济合同法》，国际私法的理论研究早于立法实践很多年，始于上世纪50年代
　　（二）我国国际私法立法的不足
　　正因采用杂乱无章的立法模式，致使我国国际私法立法存在诸多问题：从我国现有国际私法立法来看，其采用的是分散立法式和专章专篇立法式相结合的立法模式，体系多层次，渊源多元化，已初步形成立法轮廓，内容涵盖了冲突规范、涉外民事诉讼、涉外商事仲裁。法条内容散见于《宪法》、《民法通则》第八章、《民事诉讼法》第四编、《海商法》第十四章、《票据法》第五章、《民用航空法》第十四章、《仲裁法》第七章、《公司法》第九章、《商标法》、《继承法》、《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》以及最高人民法院以“通知”、“执行办法”、“批复”、“问题解答”等方式所作有关国际私法条文的司法解释
　　1.整体上缺乏统一的规划，立法带有严重的随意性
　　在指导思想上明显带有等待、观望的消极保守倾向。现有国际私法立法的基本做法是“踢皮球，踢到哪算到哪”，“需要什么就制定什么”,缺乏一个完整的体系设计，更别说内容的完整和严谨了。致使国际私法很多领域的规定顾此失彼，前后矛盾,使本来就一团乱麻的法律规范更加混乱。长期以来，我国立法机关未将国际私法立法列入议程
　　2.体系分散、零乱、不严谨
　　我国国际私法内容可见于宪法、法律、行政法规及司法解释和批复文件之中，零星且分散，不够系统和全面，各种规定出现严重失衡和重复累赘的弊病。首先，冲突法与程序法失衡。《民法通则》第八章仅寥寥9条，而《民事诉讼法》第四编却达6章33条之多。其次，国内立法与国际公约失衡。其实，散布于各单行法律规范中的国际私法成分不在少数；而尽管我国加入了不少统一实体法和程序法方面的国际公约，却未参加或缔结任何专门有关法律适用的国际公约或双边条约，也没有将条约纳入国内法的明确规定。这也使得那些在国内立法为空白，而国际条约规定详尽具体的领域，在中国无法得到适用。再次，部门法之间相互重复。关于适用国际条约及国际惯例的规定，原1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《票据法》均对此加以规定；对于合同之债、专属管辖等内容都在不同法律作重复规定，实属资源浪费。
　　3.立法技术较粗糙，法律规范之间相互抵触且不周延
　　又如，我国《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”在经济全球化背景下，社会分工日益国际化，商品大量跨国流动，动产在国际民商事活动中占据更大比例，扮演着更为重要的角色，《民法通则》却偏偏未曾对其所有权进行规定。传统大陆法系崇尚详尽、完备、周延、严谨，而我国国际私法规范过于粗糙且欠缺周延性。1985年《继承法》第36条与1986年《民法通则》第149条均对继承的准据法进行规定，有重复之嫌，同时又相互抵触：前者包括遗嘱继承与法定继承，后者仅包括法定继承；前者仅仅是主体、客体涉外，而后者还包括内容即引起法律关系产生、变更或终止的法律事实涉外。适用不同的法律条款会得出迥异的结果


北安市人民法院 钱贵