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厦门市海洋环境保护若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-04 03:36:59  浏览:9935   来源:法律资料网
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厦门市海洋环境保护若干规定

福建省厦门市人大常委会


厦门市海洋环境保护若干规定

 2009年11月26日厦门市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过

  2010年3月26日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准

  厦门市人民代表大会常务委员会公告

  第十四号

  《厦门市海洋环境保护若干规定》已于2009年11月26日经厦门市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,于2010年3月26日经福建省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准,现予公布,自2010年5月1日起施行。

  厦门市人民代表大会常务委员会

  2010年4月4日

  第一章 总则

  第一条 为保护和改善海洋环境,建设海洋生态文明,根据《中华人民共和国海洋环境保护法》和其他相关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 市人民政府按照海陆统筹、集中协调、科学决策的原则,组织各有关部门建立海洋及海岸带综合管理机制,具体工作由市海洋行政主管部门组织实施。

  第三条 市人民政府应当加强与漳州、泉州、龙岩市人民政府和金门地区的协调,建立海洋环境保护区域合作机制,共同做好厦门湾及九龙江流域的环境保护与生态建设。

  第四条 市海洋行政主管部门应当会同有关部门,依据海洋功能区划,编制厦门市海洋环境保护规划,报市人民政府批准并向社会公布。

  严格控制填海造地和围海行为。围海、填海等与海洋生态和环境保护有关的工程建设和其他活动,应当符合海洋功能区划和海洋环境保护规划。

  第五条 实行海域排污总量控制制度。市海洋行政主管部门应当根据海洋功能区划、海洋环境保护规划及本市海域环境容量,会同环保、渔业、海事等有关部门,制定本市主要污染物排海总量控制指标及其实施方案,报市人民政府批准并向社会公布。

  第六条 各级人民政府及有关部门应当加强海洋法律法规的宣传教育,支持有关单位、专家和公众以适当方式参与海洋环境管理,鼓励海洋环境科学技术的研究开发和推广应用,对保护、改善海洋环境等方面做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。

  第七条 市、区人民政府应当逐步加大对海洋生态建设、海洋防灾减灾能力建设及海洋环境污染防治等海洋环境保护的资金投入,所需经费纳入同级财政预算。

  第二章 监督管理

  第八条 市人民政府可以组织行使海洋环境监督管理权的部门开展海上联合执法,实行溯源追究查处。

  行使海洋环境监督管理权的部门在巡航监视中发现下列违法行为时,应当予以制止并调查取证,必要时有权采取暂扣、封存其使用的工具和物品等有效措施予以制止,并报告有关主管部门依法处理:

  (一)海上污染事故;

  (二)滨海沿岸的码头、度假村、酒店、宾馆、医院等单位直接向海域排放污水、污染物、废弃物;

  (三)其他违反有关海洋环境保护法律、法规规定的行为。

  前款规定的暂扣、封存的期限最长不得超过十五日。

  第九条 对污染损害海洋环境或者破坏海洋生态、海洋生物资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由海洋行政主管部门或者其他行使海洋环境监督管理权的部门及其委托的依法成立的公益环保组织对责任者提出损害赔偿要求。

  本市污染海洋环境或者破坏海洋生态、海洋生物资源、海洋保护区的损害赔偿标准,由市海洋行政主管部门会同有关部门制定,报市政府批准后公布。

  第十条 市海洋行政主管部门建立和管理全市海洋环境调查、监测、监视网络和海洋综合信息系统。其他行使海洋环境监督管理权的部门根据各自职责形成的海洋环境监测、监视资料,应当纳入全市海洋综合信息系统,实现资源共享。

  市海洋行政主管部门定期评价本市海洋环境质量,经与市环境保护行政主管部门协调后发布本市海洋环境质量公报。

  第十一条 市人民政府制定赤潮、风暴潮、海啸等海洋灾害应急预案和重大海上污染事故应急预案。海洋、渔业、海事、环保、港口、卫生、工商、检验检疫、水利等有关部门应当按照各自职责和应急预案,采取措施,做好海洋灾害、污染事故的防治工作。

  第十二条 建立海洋环境保护信用制度。市海洋行政主管部门对海上作业单位的海洋环境保护情况进行评价,并根据评价结果每年向社会公布海洋环保诚信单位和警示单位名录。

  海洋环境保护信用评价的指标体系、评价程序等具体办法,由市海洋行政主管部门会同环保、海事、渔业等有关部门制定,报市人民政府批准后实施。

  第十三条 对被列入海洋环保诚信单位名录的,有关部门依法给予政策扶持和荣誉表彰。

  对被列入海洋环保警示单位名录的,不得参加本市政府投融资涉海工程的招投标活动;在其申请发行股票等依法需要出具环保证明文件活动时,有关部门不予出具环境保护核查合格证明。

  第三章 海洋生态保护

  第十四条 市海洋行政主管部门会同市环境保护行政主管部门制定厦门珍稀海洋物种国家级自然保护区的总体建设规划,按程序报批后组织实施。

  第十五条 禁止在厦门海域开采海砂。

  禁止在厦门海域中华白海豚保护区、文昌鱼保护区及其他依法设立的禁渔区进行捕捞。

  严格控制在厦门海域从事水产养殖。

  第十六条 市海洋行政主管部门根据本市海洋功能区划和保护海洋环境的需要,制定滨海岸线保护规划,并按程序报市人民政府批准后组织实施。

  禁止任何改变鳌冠滨海自然岸线、环岛路滨海沙滩岸线、鼓浪屿岛屿岸线和东屿湾岸线的活动。

  市人民政府应当加强滨海湿地、红树林等海洋生态系统的保护,按程序选划、建立同安湾西侧、下潭尾等海洋特别保护区。

  第十七条 鼓励保护渔业资源、维护海洋生态平衡的增殖放流。市渔业行政主管部门负责制定适合本市海域的增殖放流物种名录。列入增殖放流物种名录内的物种的规模性放流活动,应当提前十五日向渔业行政主管部门报告增殖放流的种类、数量、规格、时间、地点等事项,接受监督检查。

  禁止放流未列入增殖放流物种名录内的物种。

  第十八条 市海洋行政主管部门对涉海工程建设项目的环境影响报告进行审核或者核准时,应当组织对海洋环境和生态影响程度进行评估论证,根据评估论证结果提出相应的海洋生态补偿意见,并监督实施。市海洋行政主管部门组织制定海洋生态补偿的实施细则。

  第四章 污染防治

  第十九条 市、区人民政府及其有关部门组织编制海域及涉及用海区域的建设、开发、利用、保护规划时,应当编写与该规划有关的海洋环境影响的篇章或者说明。在该规划的审查阶段,应当征求市海洋行政主管部门的意见。规划实施过程中应当适时开展区域环境累积性影响评价。

  市人民政府应当组织有关部门每五年对西海域、同安湾、杏林湾、马銮湾、五缘湾等海湾开展环境累积性影响评价,并向社会公布。

  第二十条 除城镇污水处理厂外,在鼓浪屿、筼筜湖、环岛路外侧、五缘湾、杏林湾以及市人民政府规定的其他区域不得新建排污口。上述区域已有的排污口,由市人民政府组织整治,不需保留的,予以拆除。

  第二十一条 市、区人民政府应当加强污水收集和集中处理设施的规划、建设,提高污水集中处理率和中水回用率,减少向海域排污。新建、改建污水处理厂必须配置除磷除氮设施。

  城镇污水集中处理设施的运营单位应当保证污水集中处理设施的正常运行,对污水集中处理设施的出水水质负责。市环境保护行政主管部门应当对城镇污水集中处理设施的出水水质和水量进行监督检查。

  第二十二条 各类污水应当按规定进入市政污水管网。禁止私设暗管或采取其他规避监管的方式向海域排放水污染物。

  第二十三条 海上疏浚、清淤活动应当开展海洋环境影响评价,采取环境保护措施。用于工程建设的疏浚、清淤物应当按海洋行政主管部门批准的时间、条件和地点倾倒。

  从事海上疏浚、清淤活动的单位,应当如实记录疏浚、清淤情况,向市海洋行政主管部门报告并接受其监督检查。

  第二十四条 在港口水域范围内航行、作业的船舶,遮蔽航区的船舶,以及在海事主管部门确定的特殊航线或者水域内航行、作业的船舶,应当按照有关规定对其排污设备实施铅封,并接受海事主管部门的监督管理。

  在港口停泊的渔船,应当对其污染物、废弃物实行集中收集处理,并接受渔业行政主管部门及其他有关部门的监督管理。关于污染物、废弃物的集中收集处理办法由市人民政府制定。

  第二十五条 船舶发生事故,造成或者可能造成海洋环境重大污染损害的,海事主管部门有权依法采取强制清除、强制打捞或者强制拖航等应急处置措施,避免或者减少污染损害;由此产生的费用由船舶所有人或者经营人承担。未缴清相关费用或者未提供相应经济担保的,船舶不得开航。

  渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔船发生上述情形的,由渔业行政主管部门依法进行处理。

  第二十六条 市海洋行政主管部门确定和公布海洋环境污染风险重点防范单位名录,并根据实际情况及时予以更新。

  海洋环境风险重点防范单位,应当自重点防范单位名录公布之日起三个月内,制定海洋环境污染事故应急预案,报市海洋行政主管部门和有关行政主管部门备案。法律、法规另有规定的,从其规定。

  市海洋行政主管部门或者有关行政主管部门认为应急预案不符合法律、法规规定或者不能有效防范海洋污染风险的,责令其限期改正。

  第五章 法律责任

  第二十七条 造成海洋环境污染损害或者海洋生态破坏的责任者,应当排除危害,并赔偿损失;完全由于第三者的故意或者过失,造成海洋环境污染损害或者海洋生态破坏的,由第三者排除危害,赔偿损失。

  第二十八条 违反本规定第十五条第一款规定,在厦门海域开采海砂的,市海洋行政主管部门可以没收违法所得,并处以每立方米三百元以上五百元以下罚款;造成海洋生态环境严重破坏的,责令限期治理。

  违反本规定第十五条第二款规定,在厦门海域禁渔区进行捕捞的,由渔业行政主管部门或其所属的渔业执法机构依照《中华人民共和国渔业法》及有关法律法规的规定予以处罚。

  第二十九条 违反本规定第十七条第一款规定,规模性放流列入增殖放流物种名录的物种未向渔业行政主管部门报告的,由渔业行政主管部门或其所属的渔业执法机构处以一千元以上五千元以下罚款。

  违反本规定第十七条第二款规定,放流未列入增殖放流物种名录内的物种的,由渔业行政主管部门或其所属的渔业执法机构处以二千元以上二万元以下罚款。

  第三十条 违反本规定第二十二条规定,私设暗管或采取其他规避监管的方式向海域排放水污染物的,由行使海洋环境监督管理权的部门责令限期改正,处二万元以上十万元以下罚款。

  第三十一条 违反本规定第二十三条第一款规定,未按要求在海上倾倒疏浚物、清淤物的,按非法倾废处理,依照《中华人民共和国海洋环境保护法》及有关法律法规的规定处罚。

  违反本规定第二十三条第二款规定,未如实记录、未报告或者未如实报告疏浚、清淤情况的,由市海洋行政主管部门责令改正,可处以二万元以下的罚款。

  第三十二条 违反本规定第二十四条第一款规定,船舶拒不接受铅封管理或者擅自启封的,由海事主管部门责令限期改正,并处以五千元以上二万元以下的罚款。

  违反本规定第二十四条第二款规定,渔船对其污染物、废弃物未实行集中收集处理的,由渔业行政主管部门或其所属的渔业执法机构责令改正;拒不改正的,处以二千元以上一万元以下的罚款。

  第三十三条 海洋环境监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成海洋环境污染损害的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附则

  第三十四条 本规定自2010年5月1日起施行。



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武汉市法律援助条例

湖北省武汉市人大常委会


武汉市法律援助条例
武汉市人民代表大会常务委员会


(1999年10月11日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1999年11月27日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准)


第一条 为了建立社会法律保障制度,保障公民获得法律援助的权益,规范法律援助工作,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称法律援助,是指由政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律服务人员对经济困难或有其他特殊困难的公民提供法律服务,并根据具体情况予以减收、免收服务费用的制度。
本条例所称法律服务机构,包括律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政部门批准的其他社会法律咨询机构。
第三条 市、区司法行政部门主管本辖区的法律援助工作。
市、区法律援助机构在同级司法行政部门领导下,具体负责本辖区内法律援助工作的组织实施和监督管理。
律师、公证员、基层法律工作者应当按照本条例的规定,承担法律援助义务。
提倡和鼓励法律服务机构及法律服务人员自愿对经济困难或有其他特殊困难的公民免费提供法律服务。
第四条 法律援助机构和法律服务机构及法律服务人员承办法律援助事务,应当坚持以事实为根据,以法律为准绳,恪守职业道德,遵守执业纪律。
第五条 同时具备下列条件的公民可以申请法律援助:
(一)具有本市常住户口或暂住证;
(二)家庭人均月收入处于市人民政府规定的最低生活保障线以下或经证明确无能力支付法律服务费用以及有其他特殊困难的;
(三)申请事项确有理由和依据。
第六条 符合第五条规定的公民可以就下列事项申请法律援助:
(一)请求给付赡养费、抚育费、扶养费的法律事项;
(二)因工伤请求赔偿的法律事项;
(三)请求发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费、劳动报酬的法律事项;
(四)未成年人、老年人、妇女以及盲、聋、哑等残疾人追索侵权赔偿的法律事项;
(五)请求国家赔偿的诉讼案件;
(六)刑事案件;
(七)其他确需法律援助的法律事项。
第七条 法律援助主要采取以下形式:
(一)法律咨询、代拟法律文书;
(二)民事、行政诉讼代理和仲裁代理;
(三)刑事辩护和刑事代理;
(四)非诉讼代理;
(五)公证证明;
(六)其他形式的法律服务。
第八条 公民申请法律援助,应持下列证明材料,向法律援助机构提出申请:
(一)居民身份证或户籍证明、暂住证;
(二)申请人所在单位或乡(镇)人民政府、街道办事处出具的申请人及其家庭经济状况证明;
(三)申请法律援助事项的有关证据材料。
第九条 对当事人提出的法律援助申请,法律援助机构应当在五日内作出受理或不予受理决定,并书面通知申请人。对决定受理的,由受援人与法律援助机构签订《法律援助协议书》,明确减收、免收费用及各方的权利、义务。
第十条 法律援助承办人员无正当理由不得拒绝、拖延、中止或终止承办的法律援助事项。法律援助事项完成后,应当及时将有关材料整理归档,向法律援助机构提交结案报告。
法律援助承办人员不得在法律援助协议之外向当事人收取钱、物或牟取其他不正当利益。
第十一条 受援人违反法律援助协议的,法律援助承办人员可以报经法律援助机构批准,终止法律援助。
第十二条 有关单位和个人应当支持、配合法律援助机构及法律服务人员开展法律援助工作,为其提供必要的方便。
第十三条 法律援助资金采取多渠道方式筹集,主要来源包括市、区财政拨款、社会捐赠和其他合法来源。
法律援助资金由法律援助机构按照规定管理,专项用于法律援助工作,并接受财政、审计部门的监督。
第十四条 法律服务人员无正当理由拒不履行或不适当履行法律援助义务的,由司法行政部门依法予以处罚。
第十五条 法律援助机构不依法履行法律援助职责,法律服务机构不支持所属法律服务人员履行法律援助义务的,由司法行政部门依法予以处罚。
第十六条 法律服务人员在履行法律援助职责中,由于重大过错致使受援人遭受损失的,应当依法承担赔偿责任。
第十七条 受援人以欺骗方式获得法律援助的,经法律援助机构批准,法律援助人员应当终止法律援助;法律援助机构可以责令受援人支付已获得法律服务的费用。
第十八条 向人民法院指定辩护的刑事案件被告人提供法律援助,按国家法律规定执行。
本市法院受理的其它诉讼案件,当事人不具有本市常住户口或暂住证的,应持所在地司法行政部门出具的证明,向有管辖权的法院所在地的法律援助机构申请法律援助。
第十九条 本条例具体应用问题,由市人民政府负责解释。
第二十条 本条例自公布之日起施行。


(1999年11月27日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)


湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议决定:批准《武汉市法律援助条例》,由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年12月25日
论罪刑法定原则在我国刑法中的体现

马天升


  摘 要:罪刑法定原则,又称为“罪刑法定主义”,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。我国修订后的《刑法》第三条以其显著的地位确立了罪刑法定原则,被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。有学者认为,我国的罪刑法定原则不同于西方的罪刑法定原则,它包含了两个层面的含义,即“积极的罪刑法定原则”和“消极的罪刑法定原则”,本文通过对罪刑法定原则的基本内涵、在我国的立法进程以及罪刑法定原则的机能等方面进行分析,认为我国的罪刑法定原则不应该是具有中国特色的“两点论”。“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在,它集中体现在罪刑法定的派生原则之中。
  关键词:罪刑法定 “两点论” 有利于被告人
  引言
  罪刑法定原则,又称为“罪刑法定主义”,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中,不仅没有消亡之势,反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受,显现出强大的生命力和科学性。如今,该原则已经成为“法治社会刑法区别于专制社会刑法的分水岭”[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月第1版,第26页。]。
  一、罪刑法定原则具有“中国特色”?
  我国《刑法》第三条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定以其显著的地位确立了罪刑法定原则,为我国刑法及刑事法治建设奠定了良好的基础,被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。它标志着“我国刑法根基的确立”[ 武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。],体现了我国民主与法治的不断完善,较好地完成了我国刑事立法与世界刑事立法基本发展趋势的衔接。
  然而,目前对于这一规定的理解,理论界存在不同的观点,其中尤以“两点论”盛行。该观点认为:对于我国罪刑法定原则的理解应该分为两个层面,第一层面是“积极的罪刑法定原则”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,它是从扩张刑罚权的方面要求,要积极地运用刑罚,惩罚犯罪、保护社会。“这样一种表述,在大多数国家的刑法中是看不到的,显示了中国刑法在罪刑法定原则表达上的中国特色。”[ 转引自武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。]第二层面是“消极的罪刑法定原则”,即“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,这与罪行法定原则的经典表述一致,表达了刑法限制国家刑罚权,保障人权的功能。按照这一观点,我国的罪刑法定原则,首先是“要定罪,要处罚”,其次才是“不定罪,不处罚”。笔者认为,对于我国罪刑法定原则的“两点论”观点有待商榷:
  (一)“两点论”背离了罪刑法定的基本内涵
  罪刑法定原则从诞生的那一天起,就是为了限制国家刑罚权的滥用,实现刑法正义,保障公民自由的。根据理论上的通说,罪刑法定原则最初体现在英国1215年由英王约翰签署的大宪章中。该宪章第三十九条规定:“不经适合其身份的合法审判和国家法律,任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”从实质上说,它仅仅是维护封建制度的产物,并不是现代意义上的罪刑法定原则,但它无疑开创了限制王权和保障人权方面的先河。其后,英国通过的1628年《权利请愿书》、1688年《权利法案》、1679年《人身保护法》都从不同角度使罪刑法定思想得到了巩固。随着英国殖民主义的发展和扩张,罪刑法定原则被带到了美洲大陆,并在1776年的《权利宣言》以及1787年的《美利坚合众国宪法》中得到体现。法国大革命爆发后,法国人更是在著名的《人权宣言》中对其做了明确的规定——“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并实施的法律,不得处罚任何人。”在《人权宣言》的指引下,1810年法国刑法典第4条明确规定:“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪或重罪。”这条规定,被认为是罪刑法定原则最直接的刑法渊源,给欧洲各国乃至全世界的刑事立法和司法制度带来了深远影响。
  另外,一般认为,资产阶级启蒙思想家卢梭等人提出的“天赋人权”、“社会契约论”和“三权分立和制衡”等学说是罪刑法定原则的思想渊源之一。而这些学说观点反映在刑事法方面,则表现为针对封建社会的罪行擅断,提出罪刑法定原则,“通过严格限制国家刑罚权的无端发动来实现对国民权利与自由的保障”。[ 付立庆:《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》,载《法学评论》2005年第3期。]众所周知,国家的权力具有天然的扩张性,刑罚权亦是如此,因此就必须对国家刑罚权进行限制,要求司法机关必须严格依照实现制定并实施的法律的明文规定定罪处罚,不能超越法律规定,更不能在没有法律规定的情况下给人的行为定罪判刑。
  综上,我们可以得出,无论从历史发展的角度还是从其产生的思想渊源上看,限制刑罚权、防止司法擅断、保障人权始终是罪刑法定原则的精髓和本质所在。而从它的基本内涵——“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”中,我们同样可以得出,罪刑法定原则从未产生过所谓的“积极扩张机能”,它的功能只可能是消极的、限制性的。
  (二)从历史解释的角度分析,我国刑法第三条对罪刑法定原则的双向表述,并不意味着所谓中国特色的“两点论”理解是正确的。
  不可否认的是,我国刑法第三条确实对罪刑法定原则做了正反两个方面的表述:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”而这也是“两点论”最有力的支撑。但是,据付立庆学者的考证,罪刑法定原则并不是从一开始就采取了双向的表述方式。1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中,只拟了一条刑法的基本原则,即罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的:“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处罚。”这样的规定与罪刑法定的传统表述完全一致。而从这以后一直到1996年10月10日以前,历时一年有余,虽然这一条的规定在表述上以及定位上发生了一些变化,但从未出现所谓的“积极的罪刑法定原则“的表述。直至1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中,关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中,草案第十一条与原来的相应规定相比发生了重大变化,即:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑:法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”第一次正反两个方面进行了双向表述。到了两个月之后的1996年12月中旬,法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第三条;而文字表述,则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述,并且,最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中,上面的这种双向表述方式被正式确认下来。[ 参见付立庆:《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》,载《法学评论》2005年第3期。]笔者认为,从单向表述方式向双向表述方式的转变,是立法者力求刑法条文的完整和全面的结果,仅仅是立法技术层面的问题。诚然,这样的修改存在不妥之处,容易使人产生误解,所谓的“两点论”观点也由此产生,但这绝不是立法者的本意。
  (三)“两点论”是“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈”[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社,2007年4月第1版,第27页。]
  刑法的机能是保护机能和保障机能的统一,它是通过刑法的构成要素从多个不同的角度加以体现的。而罪刑法定的机能有且只有一个,即“对行为人个人基本权利的保障机能”[ 同上]显然,“两点论”是混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限,将刑法的机能强加于罪刑法定机能之上。
  综上所述,笔者认为,罪刑法定原则是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权,不应该也不可能包含“积极的罪刑法定原则”。所谓的具有中国特色的罪刑法定原则的“两点论”的观点明显偏离了罪刑法定原则的基本含义,也不是立法者的本意,是不可取的。
  二、有利于被告人——罪刑法定原则的基本精神
  我们知道,罪刑法定原则的基本内涵是限制国家公权力,尤其是刑罚权的滥用,保障人权。而在刑事诉讼中,被告人与原告人(主要是代表国家行使职权的公诉人)之间的地位不可能像民事诉讼那样是平等,二者的力量对比悬殊,被告人无疑处于弱者的地位。在这种情况下,如果不强调对被告人的利益进行保护,其合法权益必然受到侵害。”所以,“有利于被告人”即为罪刑法定原则的基本精神所在。就我国刑法而言,“有利于被告人”集中体现在如下几个方面:
  (一)否定类推定罪
  类推适用是指通过比较分析“法律明文规定的事项”与“法律无明文规定的事项”二者之间的共同或者相似要素,将前者适用于后者的一种法律适用方法。[ 曲新久 著:《刑罚学原理》,高等教育出版社,2009年12月第1版,第24页。]具体到刑法中,就是将法律没有明文规定为犯罪的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文,定罪量刑。类推定罪无疑是与罪刑法定原则相悖的一种法律适用方法,它使得一般人无法预测自己的行为会产生怎样的法律后果,同时也增大了司法工作人员恣意擅断的可能性,进而导致了被告人的合法权益随时可能遭受被侵害的危险。而在我国,1979年《刑法》是肯定类推定罪的,其七十九条规定,刑法分则没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑,并报请最高人民法院核准。但1997年,新《刑法》明确将最刑法定原则作为刑法的基本原则,同时取消了类推定罪制度,这无疑是我国刑事立法的一大进步,同时也体现了罪刑法定的精神。
  (二)刑法效力不溯及既往
  这一原则要求行为实施时的法律不认为是犯罪行为,虽行为实施后的法律认为是犯罪行为,也不能依据行为实施后的法律认定为犯罪和加以处罚。[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社,2007年4月第1版,第30页。]但是,如果行为实施时的法律认为是犯罪的,而行为实施后的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的,则具有溯及既往的效力。换言之,对于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力,而对于被告人有利的法律则具有溯及既往的效力。我国《刑法》第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”即“从旧兼从轻”,这充分体现了有利于被告人的根本精神。
  (三)排斥习惯法
  《刑法》第三条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这里的“法律”,只能是由立法机关——全国人民代表大会及其常委会制定的法律。国务院制定的行政法规、地方人民代表大会及其常委会制定的地方性法规均不能规定犯罪与刑罚。也就是说,我国刑法必须以制定法,而且是由立法机关制定的成文法为依据,习惯不是刑法的渊源。当然,习惯归于刑法的解释与适用具有重要之参考意义,但绝不可直接适用。这就从根本上对国家司法工作人员恣意擅断、滥用刑罚权进行了规制,从而保障被告人的人权。
  (四)禁止绝对不定期刑
  绝对不定期刑是指刑法只规定什么行为是犯罪而不规定具体如何处罚。[ 曲新久 著:《刑罚学原理》,高等教育出版社,2009年12月第1版,第26页。]这就使得被告人的人身自由被恣意地剥夺。而禁止绝对不定期刑,则要求刑法条文中应当规定刑罚的种类和幅度。我国刑法分则条文中,对各种具体犯罪都规定了相对确定的法定刑,在法定刑相对确定的范围内法官根据案件的具体情况裁判一个相对合理的确定的刑罚予以宣告。这样一方面保证了刑罚的法定刑,体现罪刑相适应原则,另一方面使得被告人对自己所犯罪行和因此所应承担的刑罚有了一个明确的认识。
  结束语
  罪刑法定原则,作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则,我们必须对它基本含义和基本精神从根本上进行全面而正确的理解和把握,只有这样,刑法才能“成为捍卫善良人和犯罪人权利的‘大宪章’”[ 武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。]。

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