朝花夕拾看许霆案
龙城飞将
许霆案结案已经这么久，但其尘埃实际上并没有落定。一个表现是，最近云南省重审何鹏案，刑期改判为八年半。第二个表现是网友法盲人在我的博客留言，就许霆案进行讨论。所以，现在再谈这个案件如同鲁迅的旧事重提，朝花夕拾一样。
我同意法盲人的第一个观点：自动取款机代表了银行，机器不能被骗。
既然如此，机器出错，与银行出纳员出错就是同样的性质，所以ATM的英文本义就是自动出纳机。在这里，不是机器的特点向人的特点靠拢，而是机器与出纳员均是银行收款与付款的手段。
我同意法盲人的第二个观点：机器一旦出错了，就相当于是瘫痪，没有能力运行自己的功能。
但是要注意，在许霆案中，机器并非全部出错，而是部分出错。许霆正常插卡、输入密码、在银行摄像设施的监控下，进入自己的帐户进行操作。若是机器出钞口破了一个大洞，或者许霆进入别人的帐户，性质就变了。所以，人们争议的焦点在于，这种情况下许霆的行为到底是不是盗窃。但关于盗窃，又充满了争议。法律上的规定只有刑法第264条和最高法院的司法解释。刑法没有定义何为盗窃，司法解释给出了定义：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪” 。可见，盗窃罪的本质在于“秘密窃取”。法盲人举例说，这好像一个人杀一只鸭子，或者把手伸向喝醉酒人的口袋，其实这种类推是不能成立的。第一，现在的刑法已经规定了不得类推。第二，是由于机器出错才给了许霆机会，若一定要用鸭子和醉酒人的例子，只能是这样比拟：本来在栅栏正常的情况下许霆需要完善手续来捉鸭子，但鸭子自己跳到了锅里；酗酒人自己把口袋里的东西掏了出来。但任何类推和比喻在刑事司法中都是十分蹩脚的、危险的。
同意法盲人第三个观点：机器虽然瘫痪，但并不代表里面的钱就是无人占有的状态，它仍然是在银行的控制范围之内。
但是我们要注意到，许霆是用自己的卡插入，用自己的密码进入自己的帐户，执行取款操作。是机器出错才导致钱从出钞口出来，若机器不出错，就不会有17万多元的钱被取出。他并不是到银行的金库中直接“盗取”现钞。
同意法盲人的第四个观点，在处理案件时根据罪刑法定的原则，查明事实，严格适用三段论推理，以法律规范为大前提。
问题是这个方式用到许霆案件上就不成立，所以才会产生那么的多的争议。大前提：秘密窃取是盗窃罪。小前提：许霆的行为是秘密窃取，但国人对此普遍存在争议。结论：许霆犯了盗窃罪，但这个三段论中的小前提存在问题，所以导致结论不可靠。
关于法律对此的规定问题。可以肯定，立法永远是迟滞于现实的，立法时没有考虑到这种在各种公开条件下的“秘密窃取”，自然会对许霆是否犯盗窃罪存在争议。解决这个问题的方式可以分为两条进路：其一，许霆案本身。应当依据法律的规定严格地进行推理，不得随意扩大。其二，提出新的立法建议。在立法过程漫长的情况下，最高院应当对此作出相应的司法解释。即在此案前的，以不当得利，追缴。若追缴不给，再以侵占罪论处。在新立法或司法解释之后，直接以盗窃罪，即一种新型的盗窃罪处理。
涉及到刑法中的法律具体规范和法律原则，我们应当分清楚两者之间的关系。一般说来，法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。原则更体现立法的目的，且它也有很强的操作性。比如罪刑法定、法无明文规定不为罪、在证据不确切或对事实认定存在争议时应当有利被告人。这是从保护人权、减少刑事司法侵权扩大化的需要出发制定的最基本的规定。在刑事司法实践中，首先要服从这些原则，然后才能适用具体的法律规范。
法律不理会琐碎之事，这是西方的法谚。这是对的。但是，第一，即使在西方当它与具体的法律规定或法律总则部分的原则相冲突时，应当首先适用原则和法律。第二，这句法谚不能取代中国的法律，西方的法律规定也不能代替中国的法律，西方的法谚和法律至多是在我们进行法律研究时的参考，不能直接应用于中国的刑事司法实践。
现在来谈最后一点。
法盲人认为，现行法律对许霆案无能为力，只有通过立法程序来补充漏洞的看法有点悲观。其实，这种担心无论是悲观还是乐观，都是一种客观存在。当然，说法律对许霆案“无能为力”是不妥的。因为刑诉法对处理此案的方法早有明确规定，法无明文规定不为罪。事实不清时，判无罪。事实清楚，找不到适用的法律时，判无罪。这是法律的规定。这按照这些规定处理刑事案件，就是违背中国刑事诉讼法的根本规定。
张明楷教授说得对，法官应该是适用刑法，而非立法者。但解释法律却不是法官的职权。我国立法法早有规定，解释法律的权力归于全国人大和全国人大常委会，一个法官是断不能行使解释法律的权力的。因为这是在中国，不是在外国。
我同意法盲人的观点，认为许霆无罪使他逍遥法外，绝非民众的本意。但是，民意到法律之间有一个路程的。法官审理案件，进行判决应当是依据法律，而不是民意。法律是固定化的民意，对尚未经过立法程序，尚未固定化的民意不能直接成为审理刑事案件的法律依据。
我也同意，大多数人只是认为其判处过重，而无法理解。因为大多数民众并没有系统地学过法律，不懂我国刑法的基本原则和具体规定。但这不表示司法机构要按这种民意进行判决，司法机关应当依据法律进行判决，而不是民众觉得重了，就改判轻一点。这样司法机关就失去其严肃性、权威性。可以说，如果认定许霆盗窃罪是依法成立的，判处他无期就没有错。所以，我一再的观点是，要分清楚法理和法律。在司法实践中，应当遵守法律，尤其是刑事司法。在理论研究时，可以驰骋于法律与法理之间。
有人担心，若真判处许霆无罪，势必造成人们贪婪的心理，道德的泯灭。这话似乎有理，但并不成立。因为反对许霆案件原一审判决的广大民众都不会支持许霆再次去做这个事，大部分人也不会去找这个麻烦。银行出错，我看到有两种相反的案件。同是在英美法律的英国，取了钱的人没事，银行倒霉。在美国却是刑罚加身。所以，外国的经验只能用的立法研究上，不能直接用于刑事案件的判决。
2009-12-18
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：法盲人 评论： 2009-12-17 14:12:51
应博主的邀请，浏览了博主的几篇文章。大致看出了博主是赞成许霆无罪的。首先尊重博主的观点，然后提出我对博主理由的一些看法：
（1）毫无疑问，自动取款机代表了银行。但不能将其类比为银行职员，因而就不可比拟为是柜员付错了款。机器与人是有差别的，机器不能被骗，这是学界的通说，也为司法解释所认可。
（2）我认为，机器一旦出错了，就相当于是瘫痪，没有能力运行自己的功能。许霆在知道机器出错的情况下，仍然通过这一漏洞而取得款物。无异于是一种盗窃行为。而许霆自己的辩护是无力的。他认为银行知道他的行为，就相当于是他要杀一只鸭子，并说问过鸭子，并经鸭子同意一样可笑。显然，我认为，许霆的行为危害性在于其乘人之危，而非法占有了他人的财物。就相当于，对一个喝醉酒的人口袋里伸手，或是一个死人身边拿钱一样，是属于盗窃。
（3）机器虽然瘫痪，但并不代表里面的钱就是无人占有的状态。它仍然是在银行的控制范围之内。而许霆是将银行的钱取出，使其脱离银行的控制范围。而非将无人占有的财物据为己有，或是拾得遗失物。
（4）许多不赞同定罪的观点认为不符合罪刑法定的原则。我有些疑问，在处理一个案件的时候，查明事实，严格适用三段论推理，以法律规范为大前提，许霆的行为为小前提，而得出许霆为盗窃罪的结论理所当然，怎么说其不符合罪刑法定呢？如果这样，那怎样是符合罪刑法定原则？要在刑法中明文规定，许霆的这种行为即盗窃自动取款机的或是详细点，在自动取款机出错是取款的，也视为盗窃罪吗？若是这样，那刑法也太过庞杂了吧？法律不理会琐碎之事，这是西方的法谚。规范不等于事实，它应该是事实的抽象。而原则就更不是事实了，它是在规范无法使用时，而给予的指导基础。在适用法律时，我们一般是适用法律规范，只有在法律规范无法适用时，才使用原则来解释法律，补充其漏洞。而许霆案有法律规范不适用，而抬出些原则来否定规范，是不符合法理的。
（５）认为对于许霆案，现行法律无能为力，只有通过立法程序来补充漏洞的看法。我认为至少是有点悲观。正如张明楷教授在其《刑法格言展开》的序言中说的那样，中国刑法在79年之前大多是立法刑法，而之后才算得上是解释刑法。法官应该是适用刑法，而非立法者。他应该做的是解释现行的法律条文，使其符合法律的目的和精神。认为许霆无罪，而使许霆逍遥法外，绝非民众的本意。大多数人只是认为其判处过重，而无法理解。若真判处许霆无罪，势必造成人们贪婪的心理，道德的泯灭。恰如，英国一个事件：英国一台自动取款机出错，而导致成百上千人排队取款的现象。有人以此来认为中国应该借鉴外国，判处许霆无罪。我倒是觉得，这种现象倒是许霆被判无罪的恶果。中国民众是否能接受这样的现象呢？我认为，中国人是不会接受这种现实的。法律不否定人的本性，但也并非不提升道德。也许有人会说，反正是拿银行的钱，没人会关心，这也是人自私的本性所在。若此，那么许霆案件何以如此舆论风靡？国情不同，文化不同，法律当然会各异。
总之，我是赞成许霆定盗窃罪的。当然，兄都写过十多篇文章论述自己观点，显然是有自己的理由的。我不过是狗尾续貂罢了。
出国举办经济贸易展览会审批管理办法
中国国际贸易促进委员会 中华人
出国举办经济贸易展览会审批管理办法
中国国际贸易促进委员会 中华人民共和国对外贸易经济合作部
贸促展管(2001)3号
第一章 总则
第一条 根据《国务院办公厅关于出国举办经济贸易展览会审批管理工作有关问题的函》（国办函〔2000〕76号）的要求，为使出国举办经济贸易展览会工作健康有序地开展，制定本办法。
第二条 本办法所称出国举办经济贸易展览会（以下简称出国办展）包括：（一）在国外单独举办经贸展览会、友好省市经贸展览会和以商品展览形式举办经贸洽谈会（以下统称举办单独展）；（二）组织企业参加国外举办的国际贸易展览会和博览会。
第三条 中国国际贸易促进委员会（以下简称贸促会）负责出国办展的审批和管理。
第四条 对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）负责出国办展的宏观管理，对组展单位进行资格审查，对出国办展工作进行监督检查。
第二章 组展单位
第五条 贸促会负责以国家名义组织参加由国际展览局登记或认可的世界博览会，并代表国家出国办展，可邀请国务院各部门、各地方人民政府及组织各地方、各行业企业、经济团体参展。
第六条 全国性进出口商会和贸促会行业分会可出国办展，但不得跨行业组展。
第七条 为配合地方政府间经贸活动，需要以地方政府名义出国办展，由各省、自治区、直辖市、计划单列市（含原计划单列市）及经济特区外经贸主管部门组织实施，但不得跨地区组展。
第八条 各省、自治区、直辖市、计划单列市（含原计划单列市）及经济特区贸促分会可出国办展，但不得跨地区组展。
第九条 经外经贸部批准的外商投资企业协会、专业展览公司和其他有关单位，可按外经贸部核定的组展范围出国办展。
第三章 审批的权限
第十条 贸促会代表国家出国办展计划，经外经贸部、外交部和财政部会签后，报国务院审批，其他出国办展计划一律由贸促会审批。
第四章 审批和备核的程序
第十一条 赴展览会集中举办国和未建交国家（以下简称审批管理国家，名单详见本办法附件）办展，实行审批管理；赴其他国家（以下简称备核管理国家）办展，实行备核管理。
第十二条 赴审批管理国家办展，组展单位应在每季度头两个月且不迟于展览会开幕前6个月向贸促会报送办展计划（计划抄送外经贸部），并填写出国办展申请表。
第十三条 贸促会于每季度最后一个月对组展单位报送的办展计划进行审批（原则上6月份集中审批第二年度上半年计划，9月份集中审批第二年度下半年计划，12月份审批补报的第二年度计划，3月份审批当年补报的计划），并核发出国办展批准件。无特殊情况，不增加审批次数。
第十四条 贸促会审批出国办展计划前，将拟审批同意的计划送外经贸部会签。外经贸部在收到该计划后10个工作日内予以会签。赴未建交国家办展计划同时送外交部会签。
第十五条 赴审批管理国家办展，组展单位还应在展览会开幕前3个月向贸促会报送参展人员复核申请表。贸促会在收到该表后10个工作日内予以复核，并核发参展人员复核件。复核件抄送外经贸部。
第十六条 赴备核管理国家办展，组展单位应至少于展览会开幕前3个月向贸促会报送办展计划，并填写出国办展申请表。贸促会在收到该表后10个工作日内予以备核，并核发出国办展备核件。备核件抄送外经贸部。
第十七条 各级外经贸主管部门凭贸促会核发的出国办展批准件或出国办展备核件，核发展品出境有关证件；各地海关、出入境检验检疫机构凭贸促会核发的出国办展批准件或出国办展备核件及展品出境有关证件，对展品实行查验放行；各级外汇管理部门和外汇指定银行凭贸促会核发的出国办展批准件或出国办展备核件办理相关外汇使用及核销手续。
第十八条 各级外经贸、外事、外汇管理部门和外汇指定银行凭贸促会核发的参展人员复核件或出国办展备核件，办理参展人员出国、外汇使用及核销手续。
第五章 审批的依据和要求
第十九条 审批出国办展的依据是：我国外交、外经贸工作需要，赴展国政治、经济情况，赴某一国家或地区办展集中与否，展（博）览会展出效果，组展单位办展情况及企业参展情况，我驻赴展国使领馆意见等。
第二十条 组展单位应制定切实可行的年度出国办展计划，并须征得我驻赴展国使领馆同意。
第二十一条 各省、自治区、直辖市、计划单列市（含原计划单列市）及经济特区外经贸主管部门举办单独展，一年内一般不应超过两个。
第二十二条 展团人员原则上按每个标准摊位（3×3平方米）2人计算，在外天数按实际展出天数前后最长各加4天计算，不得擅自增加人员和延长天数。
第二十三条 未经批准，任何单位不得组展和出国办展；办展计划一经批准，不得随意更改或取消；如有变动，组展单位须在展览会开幕前3个月通报审批部门和我有关驻外使领馆。
第六章 展览团的管理
第二十四条 组展单位应严格遵守我国的法律、法规，信守承诺，注重服务，合理收费。
第二十五条 组展单位应鼓励企业选择高新技术、高附加值和适销对路的商品参加展出，严禁假冒伪劣、侵犯知识产权的商品参展。
第二十六条 组展单位应注重贸易成交效果，积极组织企业开展市场调研和贸易洽谈。
第二十七条 组展单位应加强对出国人员的管理，组织参展人员进行出国前外事纪律、保密制度、涉外礼仪等方面的学习；严禁借出国办展之机公费旅游。
第二十八条 组展单位应制定严格的展团管理措施，切实加强对展团的领导；组织参展企业做好布展工作，注重展团对外形象；展出期间，参展人员不得擅离展位。
第二十九条 组展单位应接受我驻赴展国使领馆的领导，及时向使领馆汇报办展情况；严格遵守赴展国法律、法规，尊重当地习俗，遵守展（博）览会的各项规定。
第三十条 对参加同一展（博）览会且组展单位多、展出规模大的展览团，贸促会视情况协调有关组展单位制定相应规则予以管理。
第三十一条 组展单位须在展览会结束后1个月内将出国办展情况调查表及总结报贸促会和外经贸部。贸促会会同外经贸部于每年3月底前将上年度出国办展情况报送国务院。
第七章 处罚措施
第三十二条 组展单位有如下行为之一且情节较轻的，贸促会给予通报批评：
（一）未经批准，出国办展；
（二）转让批件；
（三）借出国办展名义公费旅游；
（四）擅自增加展团人数或延长在外天数；
（五）侵犯参展企业利益；
（六）其他较轻的违规行为。
第三十三条 组展单位在筹展过程中出现严重违规行为的，贸促会可中止已批准的出国办展计划。
第三十四条 组展单位有如下行为之一的，贸促会暂停一年受理出国办展计划申请：
（一）未经批准出国办展，造成严重后果；
（二）涂改、倒卖批件或多次转让批件；
（三）严重违反外事和财经纪律，造成不良影响；
（四）侵犯参展企业利益，屡遭投诉；
（五）其他情节较重的违规行为。
第三十五条 组展单位有如下行为之一的，外经贸部给予撤销出国办展资格的行政处罚：
（一）未经批准，多次出国办展；
（二）伪造批件或多次涂改、倒卖批件；
（三）在外严重损害我国对外形象；
（四）两年内多次受到贸促会处罚；
（五）其他严重违规行为。
第三十六条 对在出国办展中触犯法律的有关人员，依法追究法律责任。
第八章 附则
第三十七条 本办法自印发之日起施行。过去施行的出国办展有关规定，与本办法不一致的，一律按本办法执行。
第三十八条 赴香港、澳门特别行政区和台湾省的办展计划，仍由外经贸部审批。
附件：出国办展实行审批管理的国家
一、展览会集中举办国：德国、意大利、法国、英国、西班牙、瑞士、俄罗斯、以色列、阿联酋、日本、韩国、泰国、新加坡、埃及、南非、美国、巴西、澳大利亚。
二、未建交国家。
2001年2月15日
